Sentencia Social Nº 3458/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2007 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0012820

js

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 11 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3458/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19.09.2006 dictada en el procedimiento nº 301/2006 y siendo recurrido/a RESTAURACION BOFARULL SA y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2.05.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19.09.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Gregorio contra RESTAURACIÓN BOFARULL S.A., debo declarar y declaro procedente su despido producido con efectos de fecha de 30 de marzo de 2006, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Gregorio prestó sus servicios por cuenta y orden de la Empresa RESTAURACION BOFARULL, S. A., con Antigüedad de 7 de Octubre de 1.975, con Categoría Profesional de CAMARERO y con un Salario, con inclusión de Prorrata de Pagas Extraordinarias, de 2.375,63 Euros mensuales, en el Restaurante "Los Caracoles", de la Calle Escudillers, de Barcelona.

SEGUNDO.- La Empresa le entregó Carta de Despido, fechada en Barcelona, a día 30 / 3 / 06, en esa misma fecha del encabezamiento y de efectos, firmada por el Director del Local Pedro Enrique .

TERCERO.- El actor se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el día 12 de Marzo de 2.006, expedida por el Médico de familia y Comunitaria del Centro de Asistencia Primaria de Drassanes (Barcelona).

CUARTO.- Justo. anteriormente a la Carta de Despido, la Empresa le había remitido Carta del tenor literal siguiente:

Barcelona 16 de Marzo de 2006

Desde el domingo día 12 de marzo de 2006 usted no ha venido a trabajar y no se ha puesto en contacto con la Dirección de la Empresa para justificar estas 5 ausencias. La Dirección de la Empresa ha llamado en varias ocasiones al teléfono que usted le facilitó pero nunca contesta nadie y ante la imposibilidad de poder contactar con usted mediante ningún otro medio, le rogamos que en un plazo de 24 horas se ponga en contacto con nosotros, si no la Dirección de la Empresa se verá obligada a cursar su baja voluntaria por abandono del puesto de trabajo, por entender que no tiene interés en prolongar su contrato de trabajo con esta empresa.

QUINTO.- Por reposición de la rotura del vidrio aludido en la Carta de Despido, la Empresa abonó una factura de 60,10 Euros.

SEXTO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado, cargo alguno de representación.

SÉPTIMO.- El día 5 de Mayo de 2.002, la Dirección de la Empresa había notificado al actor Carta de su fecha del tenor literal siguiente:

La Dirección de la Empresa, comunica al Productor En. Gregorio , que de un tiempo a esta parte se le ha venido observando un arriamiento de carácter el cual ha ido en aumento últimamente llegando a enfriar totalmente la cordial relación con el resto de sus compañeros, lo cual perjudica seriamente la normal convivencia y desarrollo dentro del ámbito de trabajo.

Ultimamente se ha llegado al extremo que ha mantenido diferentes discusiones con sus propios compañeros llegando a retirarse el norma diálogo para la efectiva actividad de! trabajo, lo que ha motivado que en el último altercado que un compañero de trabajo tuviese que recriminarle la forma excitada y autoritaria de dirigirle la palabra, a lo que respondió golpeándole bruscamente en plena jornada laboral, hecho ocurrido la noche del jueves día 2 de los corrientes, yio que evidentemente es una falta muy grave.

La Dirección de la Empresa, en diversas ocasiones ha mantenido con Ud. diferentes conversaciones con el fin de que procurase suavizar su carácter procurando mantener un cordial trato con el resto de sus compañeros, pero dado que no ha ocurrido así, sino que por el contrario se ha llegado a la agresión, es por lo que la Dirección de esta Empresa ha decidido sancionarle con la suspensión de empleo y sueldo de 30 días, que empezará a cumplir desde el día 8 de los corrientes hasta el día 6 del próximo mes de Junio, con el deseo y la espera de que durante este tiempo recapacite en el ámbito de trabajo, una de las cosas esenciales es la confraternidad y compañerismo con el resto del personal para la buena marcha del trabajo.

OCTAVO.- El actor no recurrió esa Sanción de 30 días (según reconoció en el Acto de Juicio) y la cumplió en sus fechas impuestas.

NOVENO.- De los Hechos de la Carta de Despido, resultan .acreditados los siguientes:

Día 10 / 3 / 06: Dicho día, en el turno de noche del Restaurante "Los Caracoles", unos clientes tuvieron una discusión con el actor, a propósito de su mesa y de una ventana abierta. Se levantaron y, cuando estaban a punto de irse del Restaurante, fueron encontrados por el Director del local: Pedro Enrique , quien les pidió excusas y los sentó en otro salón, no atendido por el actor, sino por otros compañeros suyos.

El segundo Encargado: Luis Miguel , cuando tuvo conocimiento de este incidente, pidió explicaciones al actor, le rogó que no se repitieran hechos así, fue a cerrar la ventana y el actor le llamó "inútil" e "hijo de puta.".

Día 11 / 3 / 06: Durante el turno de noche del Restaurante "Los Caracoles", el actor se quitó la pajarita, se desabrochó dos botones de la camisa, lo que vieron el Sr. Luis Miguel y el Jefe de Cocina: Leonardo , el Sr. Pedro Enrique le pidió por favor que se vistiera adecuadamente y el actor se adecentó finalmente, tras un espacio de tiempo no concretado.

A las 12 de la noche, el camarero Alfredo dijo al Sr. Luis Miguel , y éste dijo al actor, que su turno estaba totalmente por recoger. El Señor Luis Miguel dijo al actor que fuera a recogerlo. El actor fue al cabo de un rato y amenazó al señor Alfredo con un objeto que lanzó contra una ventana que daba a la calle, rompiendo el cristal, y cayendo cristales a la acera.

El actor se marchó, acto seguido, a su casa.

El día 13 de marzo de 2006, el actor remitió el parte de baja, con efectos del día 12, y que recibió el Restaurante el día 17 de marzo de 2.00.

10.- El local reúne las condiciones que fueron informadas en la prueba documental solicitada por otrosí de la demanda.

11.- A día 5 de abril de 2006 , el actor interpuso papeleta de conciliación, en Reclamación de cantidad, contra la empresa.

Dicho Acto se celebró a las 12,50 horas del día 26 de abril de 2006, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró la procedencia del despido del trabajador, de más de 30 años de antigüedad, en base a los hechos ocurridos el 10 y 11 de marzo del 2006, que narra la sentencia y matiza en los fundamentos, en los que en sustancia unos clientes tuvieron una discusión con el trabajador a propósito de su mesa y una ventana abierta, se levantaron y cuando estaban a punto de irse del restaurante fueron encontrados por el director del local, que les pidió excusas y los sentó en otro salón atendido por otros empleados; cuando el segundo encargado pidió explicaciones al actor y fue a cerrar la ventana le llamó inútil e hijo de puta. Al día siguiente el actor se quitó la pajarita y se desabrochó dos botones de la camisa y al pedirle que se vistiera adecuadamente lo hizo tras un espacio de tiempo no concretado; un compañero de trabajo le dijo al encargado que el turno del recurrente estaba totalmente por recoger, el trabajador fue al cabo de un rato y amenazó al trabajador con un objeto que finalmente lanzó contra una ventana que daba a la calle, rompiendo el cristal y cayendo cristales a la acera. El trabajador se marchó acto seguido a su casa y está de baja médica con efectos del día siguiente. La sentencia en su fundamento 4º recoge las alegaciones del actor en su demanda sobre las dimensiones del local en que prestaba servicios, su escasa altura, con una sola ventana, iluminación, falta de rotación con los demás trabajadores, adscripción al local desde 1998 y finalmente trastorno psicosomático padecido por el trabajador, que indica deberán valorarse, aunque no lo haga con posterioridad en el resto de la sentencia.

SEGUNDO.- El trabajador recurrente denuncia al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 54.2 ET en relación con los arts 56.3, 56.6 y 56.8 del Convenio Colectivo de hostelería.

Como ha declarado reiteradamente la Sala es facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general (STS 22-1-83, 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad , puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe , sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas (STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87 , entre muchas).

Es pues necesario en el enjuiciamiento de los hechos analizar el conjunto total de los mismos, que vienen constituidos por una parte por los imputados en la carta de despido como faltas del trabajador, y por otro por las circunstancias laborales en las que éstos se insertan y que constituyen sus antecedentes y circunstancias concomitantes, en la medida en que son el contexto en que los hechos imputados se insertan. No han de analizarse pues exclusivamente los hechos imputados de forma aislada, sino también, caso de que existan, las circunstancias laborales que constituyen su contexto y en la medida en que puedan constituir circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad atribuida.

TERCERO.- Ha de reconocerse con el recurso que la sentencia dictada, a pesar de su minucioso análisis de las alegaciones de ambas partes y su contraposición con las pruebas practicadas, se limita a considerar las imputaciones de la carta sin ponerlas en relación con los hechos que al principio de la argumentación ella misma sitúa como el contexto de tales imputaciones. De la sentencia resulta que todo el problema acontecido en los dos días gira en torno al problema de la sensación de ahogo y calor que el trabajador sentía en el local en que prestaba sus servicios, y que atribuye a las características del local al que está adscrito de forma permanente desde hace unos 8 años, a pesar de existir otros locales, lo que acepta la empresa, en los que podía trabajar de forma indiferente; de ello deriva el que hubiera una ventana abierta cuando ocurrió el incidente con unos clientes el día 10, y el incidente de que se quitara la pajarita al día siguiente el día 11; sus expresiones de que le querían matar de calor y su posterior baja médica con situación de ansiedad y sobreexcitación abonan tal situación que como contexto de los hechos acontecidos no puede olvidarse, como aparentemente reconoce la sentencia, sin que luego lo valore en modo alguno. Es en este contexto en el que asimismo se sitúa el último hecho imputado de lanzar un objeto contra un cristal -no dirigido contra ningún trabajador-, como resulta de los hechos declarados probados. La Sala no desconoce la gravedad de tal hecho especialmente, pero entiende que no puede desvincularse del conjunto total de circunstancias indicadas, así como tampoco de la situación de baja médica posterior por ansiedad y sobreexcitación, que está en continuidad con la situación anterior al despido, que derivan de ésta, y que en conjunto obligan a atenuar la responsabilidad del trabajador.

Ha de recordarse al efecto el art. 25 de la ley de prevención de riesgos laborales que obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a riesgos derivados del trabajo, de manera que adoptarán las medidas de protección necesarias, y entre ellas especialmente la disposición de que el empresario no empleará a los trabajadores en aquellos puestos de trabajo en los que a causa de sus características personales, estado biológico o psicológico se encuentre manifiestamente en situaciones que no respondan a las exigencias psicofísicas de sus puestos de trabajo. Ha de reconocerse que de los hechos de la sentencia, no valorados finalmente, se desprende que tal situación especial de sensación de ahogo se producía claramente en el trabajador despedido, que estaba adscrito permanentemente a una dependencia cuando de forma indiferente a efectos del trabajo de camarero existían otras en el local en las que podía también desempeñar su trabajo idénticamente, al menos rotatoriamente en condiciones de igualdad con el resto de los trabajadores. Por ello ha de entenderse que en el presente caso y atendidas sus particulares circunstancias, la gravedad de los hechos imputados ha de atenuarse, de forma que es necesario declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes y que se declararán en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19.09.2006 dictada en el procedimiento nº 301/2006, seguido a su instancia contra RESTAURACION BOFARULL SA y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido del trabajador efectuado por la empresa, a la que condenamos a su opción que deberá efectuar en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución, a readmitir al trabajador en su mismo puesto y condiciones de trabajo, o a indemnizarle con la cantidad de 99.776,46 ? en ambos casos con los salarios de tramitación devengados desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, descontado el período en que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, en los términos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 ? en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.