Sentencia Social Nº 346/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00346/2006

Recurso núm. 78/2006

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintisiete de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Abelardo, sobre Invalidez, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Diciembre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Abelardo nacido el 8 de junio de 1.941, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con nº NUM000, habiendo prestado sus servicios como autónomo de bar.

2º.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 22 de septiembre de 2.004, y previo dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, se declaró que el actor se encontraba afecto al grado de incapacidad permanente total. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º. - La base reguladora para la invalidez permanente postulada en cómputo mensual asciende a la suma de 640,59 euros mensuales siendo la fecha de efectos 9-9-04.

4º.- El actor padece la siguiente patología: Múltiples aplastamientos de vértebras dorsales y lumbares. Osteoporosis. Radiculopatía derecha por EMG.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:

Aparato Locomotor:

Siente dolor a la movilización del hombro izquierdo. La

abducción es a 90 grados y faltan grados de rotación externa. Las caderas y rodillas las muestra libres. Sin movilidad en la rótula derecha. Lassegue bilateral con dolor lumbar a 30 grados en el lado izquierdo. No salen aquíleos o sólo indicios del izquierdo. Los patelares son simétricos. Hace flexión lumbar a unos 30 grados. Se observa aumento de la cifosis dorsal. Aporta RX de tórax en el que se observa aumento de la cifosis y múltiples aplastamientos significativos en las vértebras dorsales. Según informe de ingreso del Hospital de Cruces de 27/08/03: (RMN de columna total): Muestra múltiples aplastamientos vertebrales afectando a la práctica totalidad de los cuerpos vertebrales lumbares. Alteración de la señal a nivel de los cuerpos vertebrales que sugiere la existencia de fracturas osteoporóticas. Electromiograma: Se observa afectación neurógena crónica en territorio de L4-L5 derecho.

5º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada y declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta con las consecuencias legales derivadas de esta declaración.

Contra este fallo interponen recurso las Entidades Gestoras de la Seguridad Social mediante la formalización de un motivo al amparo del artículo 191.c) de la L.P.L .

Alegan que la sentencia infringe por aplicación indebida el artículo 137.5 de la L.G.S.S . que dispone como grado de invalidez la incapacidad permanente absoluta.

Argumentan que el demandante solo está incapacitado para trabajos que exijan esfuerzos puesto que los padecimientos se circunscriben a la columna dorsal y lumbar con osteoporosis que provocan una radiculopatía derecha.

De ello deducen que se plantea por medio del recurso instar una nueva valoración del cuadro patológico por entender que éste es tributario de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo de bar y no de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida en la sentencia.

SEGUNDO.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: múltiples aplastamientos de vértebras dorsales y lumbares, osteoporosis y radiculopatía derecha por EMG.

Las repercusiones funcionales más significativas reducen la abducción del hombro derecho a 90 grados, sin movilidad en la rotula derecha, Lassegue bilateral a 30 grados en el lado izquierdo con dolor, hace la flexión lumbar a unos 30 grados, a través de RX de Tórax se observa aumento de la cifosis y múltiples aplastamientos significativos en las vértebras dorsales, en igual sentido están afectados la totalidad de los cuerpos vertebrales lumbres y finalmente se observa afectación neurógena crónica en territorio de L4-L5 derecho.

La Sala considera que las patologías diagnosticadas constituyen sin duda una incapacidad permanente total para la profesión habitual de autónomo de bar del actor, como ha sido reconocido en vía administrativa, ya que la actividad a realizar, le exige bipedestación y deambulación continua, entre otras tareas, para las que está impedido, pero no se comparte el criterio del juzgador de instancia en cuanto a que las patologías descrita sean constitutivas de una incapacidad permanente absoluta, puesto que el demandante puede realizar labores sencillas, livianas, o de carácter sedentario, porque siendo grave la enfermedad osteoarticular acreditada, las caderas y rodillas las muestra libres y la flexión lumbar llega a los 30 grados del suelo, de lo que resulta que la repercusión y limitaciones funcionales, conservando como conserva el actor el resto de aptitudes, no han de impedirle por complete la realización de cualquier profesión u oficio, que es la exigencia legal que previene el artículo 137.5 de la L.G.S.S . en su relación con el artículo 12.3 de la O.M. de 15-04-1969, que han sido infringidos, así lo ha entendido la Sala entre otras sentencias, en las de 20-01-2005 Rec. 45/2005 y 25-01-2005, Rec. 818/04 .

Por lo expuesto se estima el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santander y Cantabria en autos 34/05 , que revocamos, desestimamos la demanda formulada por D. Abelardo sobre invalidez y absolvemos a las Entidades Gestoras recurrentes de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.