Sentencia Social Nº 346/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1666/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA D. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELAEZ-RF-

I2211358

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2010 0005409

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001666 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001083 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:APA COLEGIO PUBLICO A RABADEIRA, Palmira , Sonsoles

Abogado/a:MONICA MESIAS VAZQUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de Enero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001666 /2011, formalizado por el/la D/Dª el Abogado del Estado, en nombre y representación de INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0001083 /2010, seguidos a instancia de INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA frente a APA COLEGIO PUBLICO A RABADEIRA, Palmira , Sonsoles , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA, presentó demanda contra APA COLEGIO PUBLICO A RABADEIRA, Palmira , Sonsoles , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Enero de 2011

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se gira visita el día 9 de junio de 2.010, alrededor de las cinco menos cuarto de la tarde al centro de trabajo Centro de Educación Infantil y Primaria A Rabadeira de Oleiros, con dirección en la Calle Ensino no 3, de la localidad de Oleiros, de A Coruña, en cuya visita observaron a diversos monitores-animadores realizando actividades extraescolares, y en concreto en relación a Dª Palmira y Dª Sonsoles los siguientes datos: Ambas se encontraban en las dependencias del colegio dando sus clases, que tiene un horario prefijado de 15 a 17 horas.- Para acceder al centro escolar toda persona qua lo haga, ye sea particular profesorado, ha de registrarse con sus datos en el oportuno documento.- Dª. Palmira , es monitora de ingles desde el día 10 de septiembre de 2009, su actividad la imparte los lunes y miércoles de 15 a 16 horas, y de inglés infantil los martes y jueves de 15 a 17 horas. El dia que se gira visita se encontraban desempeñando funciones de guardia en el centro. Durante el curso escolar del año anterior (2.008-2.009), estuvo contratada por el APA del CEIP A Rabadeira de Oleiros, como coordinadora de actividades.- Dª. Sonsoles , as monitora de inglés, presta sus servicios desde el die 10 de septiembre de 2.009.- No existe documento que refleje el contrato que vincula a Dª. Sonsoles , Dª. Palmira y el APA del CEP A Rabadeira de Oleiros.- Las retribuciones para cada una de ellas se fijan en atención a las horas trabajadas qua se cuantifican a razón de 15 € ó 16€, que se le abonan par meses con emisión de la correspondiente factura por las trabajadoras, variando la cantidad recibida así Dª. Palmira y Dª. Sonsoles , cobraron entre entre 320 € (diciembre de 2.009), a 512 € (noviembre de 2.009 y marzo de 2.010).- Dª. Palmira y Dª. Sonsoles , para la realización de su actividad necesitan hojas, bolígrafos, cartulinas, etc., material que a bien traen los niños consigo, o en alguna ocasión se solicita del propio Colegio o el APA.- Ninguna consta de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Enseñanza, ni poseen estructura empresarial que dirijan.- Segundo.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, se realizaron Acta de Infracción N° NUM000 al estimar que el comportamiento de la entidad APA del CEIP A Rabadeira de Oleiros, al no haber dado de alta a los trabajadores en el régimen general de Da. Palmira y Dª. Sonsoles , constituía una infracción grave tipificada en el articulo 23.1d del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto par el qua se aprueba la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social, imponiéndosele la sanción que corresponde en grado mínima.- Tercero.- De la citada Acta de Infracción se le dio traslado a los trabajadores asi coma APA del CEIP A Rabadeira de Oleiros y se tramitó el oportuno expediente sancionador, en qua ambas formularon sus alegaciones, qua fue suspendido par la formulación por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña de la presente demanda de oficio en la qua solicita se dicte sentencia declarativa sobre la naturaleza de la relación jurídica entre ambas partes.- Cuarto.- Todo el personal tanto contratado laboral, como con otro tipo de vinculación que acude al colegio público a impartir actividades extraescolares ha de realizarlo entre las 15 y las 17 horas, horario de apertura fijado por el Centro Escolar, y la Consellería de Educación de la que depende al efecto.- Igualmente y por tratarse de un centro con menores, es de obligado cumplimiento la reseña de toda persona que accede al mismo, que se realiza a través de un registro o control de acceso.- Previamente a la selección del personal, han de presentarse los programas de la unidad didáctica que habrán de impartir, que se traslada al APA, y este a su vez lo presenta ante el Consejo Escolar, entre cuyas funciones se encuentra velar por la adecuada formación y prestación de actividad. En relación a D8. Palmira y D. Sonsoles , su selección se realiza previa entrevista y presentación de curriculum al APA, además del programa formativo, que a su vez ha de poner en conocimiento di Consejo Escolar.- En el colegio y durante las horas de impartición de actividades extraescolares existe un cuadro de personal de guardia, que se ocupan durante las incidencias surgidas en tal horario, evitando que los alumnos estén fuera de su actividad, y que además se encarga de la recogida de los niños y traslado a sus aulas correspondientes, y permanece al cuidado de los niños entretanto no son recogidos. Tanto la asignación de áreas de guardia al personal, el aula de guardia, como el personal de guardia se publicitan en el tablón de anuncios del APA.- Si Dª. Palmira ó D. Sonsoles , no pueden acudir a realizar la actividad prefijada, les corresponde la búsqueda de sustitución sin intervención ni sustitución por personal laboral o por el APA del Colegio.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda que DE OFICIO ha sido interpuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de A Coruña, y en consecuencia debo declarar y declaro que la relación que existe entre Dª Palmira y Dª. Sonsoles y la APA del CEIP A Rabadeira de Oleiros, no puede ser considerada laboral.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - A CORUÑA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, APA COLEGIO PUBLICO A RABADEIRA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 1 de abril de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia desestima la demanda y declara que la naturaleza de la relación sometida a debate no puede ser considerada laboral.

Frente a este pronunciamiento se alza la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia en los términos expuestos en el escrito.

SEGUNDO.-Para ello, articula su recurso en seis fundamentos de derecho, sin cita de precepto procesal alguno en amparo de sus pretensiones.

En el primero manifiesta que yerra el juzgador al hacer la apreciación de que las relaciones laborales son mercantiles, puesto que considera que de los hechos probados queda suficientemente acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores para entender que existe una verdadera relación laboral.

En el segundo, solicita que se revisen los hechos probados, interesando, en primer lugar, la supresión, en el ordinal cuarto in fine de la afirmación de que si no pueden ir a trabajar son las demandadas las que buscan personas que las sustituyan, sin que tal extremo se deduzca de ninguna de las pruebas practicadas. En segundo lugar interesa que se añada, sin concretar en qué ordinal, lo siguiente: 'Prestan servicios los siguientes monitores:

- Rafaela , monitora de manualidades, trabajadora por cuenta ajena como fija discontinua. Jornada desde las 15 a 17 horas. De lunes a jueves. Salario 472 euros mensuales.

- Yolanda , monitora de mecanografía, trabajadora por cuenta ajena como fija discontinua. Jornada desde las 15 a las 17 horas. De lunes a jueves.

- Claudio , monitor de ajedrez, trabajador por cuenta ajena como fijo discontinuo. Jornada desde las 15 a 17 horas. De lunes a jueves.

- Estanislao , monitor de baloncesto, trabajador por cuenta ajena como fijo discontinuo. Jornada desde las 15 horas a 17 horas. De lunes a Jueves. Salario 430 euros mensuales aproximadamente', con base en el documento 11 de 19 de los acompañados con la demanda.

Igualmente que 'Dña. Palmira fue dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por el APA del Colegio A Rabadeira durante el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 2008 hasta el 31 de julio de 2009', con base en el documento 14 de 19 de los aportados con la demanda.

Seguidamente que' Las demandadas Dña. Palmira y Dña. Sonsoles , eran perceptoras de prestación de desempleo, la primera durante el periodo de 10 de septiembre de 2009 hasta enero de 2010 y la segunda desde el 10 de septiembre de 2009 hasta 10 de marzo de 2010', al constar en autos, sin que haya sido desvirtuado.

Finalmente que 'Si el programa que presentan los monitores no le parece bien al APA ya no pasarían al Consejo Escolar', sobre la base de la testifical prestada en el acto del juicio por la Presidenta del APA.

En el tercero de los fundamentos de derecho, manifiesta la parte que se realiza una indebida apreciación de los hechos y una incorrecta aplicación de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, que concurren las notas de retribución, mensual y periódica; voluntariedad, no negada por las partes; dependencia, al existir una clara dirección por el APA que contrata; y ajeneidad, que son propias de la relación laboral.

En el cuarto, realiza una corta argumentación a favor de la existencia de la relación laboral, señalando que una de las codemandadas fue trabajadora por cuenta ajena del APA, desempeñando siempre el mismo trabajo, no teniendo explicación porqué en un primer momento se realizó contratación por cuenta ajena y ajora se acude a una contratación de carácter mercantil, no encontrando otra razón que el ahorro de costes para el APA.

En el quinto señala que hay más monitores y que estos están vinculados con una relación laboral, no existiendo diferencia alguna entre los trabajadores contratados como fijos discontinuos y las codemandadas, por lo que, la contratación de estas últimas como por cuenta propia no responde a la realidad jurídica contratada.

Finalmente, en el sexto, insiste en la existencia de la relación laboral, y manifiesta que el que el APA sea una entidad sin ánimo de lucro no le exime del cumplimiento de la normativa laboral, siendo un sujeto de derecho, titular de derechos y obligaciones, que debe cumplir la norma, tano más cuando percibe subvenciones para financiar su actividad, no siendo deseable que tales cantidades pagadas directamente del erario público se destinen a realizar contrataciones sin las debidas exigencias.

El Tribunal Constitucional ya ha tenido varias ocasiones de pronunciarse sobre los efectos que puede tener el incumplimiento de los requisitos y presupuestos procesales para recurrir establecidos en la Ley de Procedimiento Laboral, manifestándose la obligación que tiene el Tribunal ad quem de interpretarlos y aplicarlos teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tiene su razón. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas, que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal.

El artículo 194.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige, ciertamente que en el escrito de interposición del recurso se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, bien citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, bien señalándose suficientemente para que sean identificados, los documentos o las pericias en la que se apoye la revisión de los hechos. Precepto que como ya ha manifestado el Tribunal Constitucional ( STC 18/1993 ) es acorde con el artículo 24 CE , en cuanto persigue no sólo que el contenido del recurso sea conocido por la otra parte, y así pueda defenderse, sino que el órgano judicial pueda conocer el 'thema dicendi' y resolver congruentemente el mismo.

Trasladando esa doctrina constitucional a las presentes actuaciones, la recurrente ha omitido absolutamente las exigencias de forma que reclama el artículo 194.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , peor del contenido del recurso puede deducirse la existencia de pretensión de modificación fáctica, en el segundo de los fundamentos de derecho, que puede incardinarse dentro de la vía prevista en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y concreta manifestación de vulneración de preceptos sustantivos, en el fundamento de derecho tercero, que puede incardinarse dentro de la vía prevista en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que el resto de los denominados fundamentos de derecho del recurso - primero, cuarto, quinto y sexto- puedan incardinarse en alguna de dichas vías procesales, por lo que no pueden ser tenidos en consideración a la hora de resolver el recurso.

TERCERO.-Entrando a conocer sobre las variaciones fácticas pretendidas, recogidas en el fundamento de derecho segundo y reconducidas al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que sededuzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la supresión interesada, pues si bien es cierto que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que los hechos probados han de ser resultado de la valoración de los elementos de convicción, y tal facultad, que corresponde al juzgador de instancia, está supeditada a que dichos elementos de convicción existan, ya que como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional la facultad de determinar los hechos que se estiman probados supone la existencia de pruebas que puedan acreditarlos, porque de no existir se excluye tal facultad - Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 y 8 de marzo de 1985 -, en el presente caso el extremo cuya supresión se interesa ha sido extraído de la testifical prestada, debidamente valorada y ponderada por la jueza a quo.

En cuanto a las cuatro adiciones solicitadas, la primera debe ser desestimada por cuanto se basa en manifestaciones de los trabajadores citados reflejadas en el acta de inspección por el inspector actuante, no gozando valor a los efectos pretendidos por ser testificales documentadas; la segunda, si bien consta en el informe de la inspección tras la comprobación documental pertinente, es absolutamente irrelevante a los efectos de la resolución de la litis, ya que el hecho de que la codemandada haya prestado servicios anteriormente para el APA, como contratada laboral, nada supone a los efectos de la resolución de la presente litis; en cuanto a la tercera tampoco proceder a ella, pues además de que no se cita documento o pericia en apoyo de la pretensión, tampoco resultaría relevante para la resolución de la litis; finalmente, en cuanto a la cuarta, no se puede acceder a lo interesado por basarse en testifical que no es hábil a los efectos de modificación de los hechos probados.

CUARTO.-Finalmente, en cuanto a la denuncia jurídica contenida en el denominado fundamento de derecho tercero y reconducida al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , debe señalarse que el artículo 149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que se podrá iniciar de oficio en virtud de comunicación que deberá dirigir la autoridad laboral al Juzgado, cuando cualquier acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Por su parte, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, establece en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salva prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta. 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

1) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma - Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 10-5-1996 , 25-10-1996 , 19-9-1997 , 9-12-1997 y 6-10-1998 -. Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada.

Esa presunción legal de certeza, de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia - sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-1997 , 26-7-1995 y 23-2-88 -. Por el contrario, cuando lo reflejado en el acta se deriva de la realización de actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros - sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 y 15-3-2000 .

2) La base de la presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector de Trabajo actuante - sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 , 22-10-1996 , 2-12-1997 y 6-10- 1998-, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público y para ser desvirtuada se requiere que la empresa aporte pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 y 7 de octubre de 1997 -, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

Por otra parte, el artículo 148.2 d) de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que 'Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada'.

Fijada así la existencia de presunción de certeza de los hechos contenidos en las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, correspondía a la empresa acreditar con prueba directa, eficaz y plenamente convincente, que los extremos que los datos que figuran en las actas de la inspección no son ciertos, habiendo admitido la juzgadora a quo, con total acierto, la parte esencial del contenido del acta de inspección, salvo en lo referido a matizaciones derivadas de la prueba practicada en el acto del juicio, no teniendo en cuenta las conclusiones obtenidas por la Inspección de Trabajo, que son eso, conclusiones personales y no datos objetivos obtenidos en la actividad inspectora y que se han visto contradichas de manera manifiesta por la prueba practicada.

Partiendo de la base de que las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son, una reiterada doctrina jurisprudencial - ad exemplum Sentencias del Tribunal Supremo de 7 noviembre mil novecientos ochenta y cinco , nueve de febrero de mil novecientos noventa y veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres -, ha venido señalando que la diferencia entre el arrendamiento de servicios -o cualquier otra relación asociativa o societaria civil o mercantil- y el contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia al ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo, en los términos previstos en el artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores , no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, ya que su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empleador por cuenta de quien realice una específica labor, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil o mercantil, debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa.

El artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores impone la acreditación de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla, que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo1 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente caso y tal cual consta en los inmodificados hechos probados primero y cuarto, las monitoras de actividades extraescolares a las que se refiere la comunicación emitida por la Inspección de Trabajo, no se encontraban dadas de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y prestaban servicios en la forma que allí se señala, percibiendo una retribución mensual variable, en función de las clases efectivamente impartidas, a razón de 15 o 16 euros/hora de trabajo, conjuntamente con trabajadores que figuran dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por la empresa codemandada, sin que conste que realizaran su actividad sometidas a directas directrices impartidas por la Dirección del APA, fuera parte de la aprobación inicial del programa de la unidad pedagógica que impartían, utilizando los alumnos material que aportaban ellos mismos o que era facilitado, ocasionalmente, por el propio APA o el centro escolar. Por otro lado, la franja horaria en la que se imparten las actividades, no es fijada por el APA, sino por el Centro Escolar y por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, de la que dicho centro depende, y las propias monitoras, caso de no poder acudir a la actividad, deben proveer su sustitución por otras personas, sin que las mismas se realicen por personal laboral dependiente del APA o intervenga el propio APA en la cobertura de dicha sustitución.

De estos datos no puede concluirse que actuaran dentro del círculo rector y disciplinario de la empresa, por lo que no se aprecia la concurrencia de la nota dependencia que serviría, como dato esencial, para determinar la concurrencia de relación laboral, pues las notas de ajeneidad y retribución son comunes a los contratos de trabajo y los de arrendamiento de servicios.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN LABORAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña, en fecha veinticuatro de enero de dos mil once , sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO, seguidos a instancia de la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la ASOCIACION DE PADRES del CEIP A RABADEIRA de OLEIROS, DÑA. Palmira y DÑA. Sonsoles , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.