Sentencia Social Nº 346/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00346/2013

NIG:07040 44 4 2011 0003490

402250

RECURSO SUPLICACION 0000159 /2013

Oscar

LORENZO AMENGUAL COLOM

Nº. RECURSO SUPLICACION 159/2013

Materia:ACCIDENTE

Recurrente/s:DON Oscar

Recurrido/s:UNIC CREATE SYSTEM, S.L., MUTUA BALEAR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:833/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 346/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 159/2013, formalizado por el Sr. Letrado Don Lorenzo Amengual Colom, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia de fecha 21 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 833/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 183 de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado D. Rafael Nicolau Frau, Unic Create System, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por Accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-El demandante, D. Oscar , nacido el NUM000 de 1964, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial primera albañil, prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad Unic Create System, S. L.

2.-El día 16 de abril de 2010 el demandante sufrió un accidente laboral, consistente en que, mientras volvía a su casa procedente del trabajo, una furgoneta le embistió por detrás en la autovía.

3.-En fecha 16 de abril de 2010 el demandante causó baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, accidente laboral, con diagnóstico de latigazo cervical, tendinitis hombro derecho, siendo dado de alta por los servicios médicos de la entidad Mutua Balear en fecha 13 de julio de 2010 por curación.

Habiéndose presentado por el actor en fecha 16 de julio de 2010 solicitud de revisión de alta médica, con fecha de registro de salida 30 de julio de 2010 por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución acordando el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, considerando que el actor continuaba con dolencias que le impiden trabajar.

El actor finalmente causó alta en dicha situación el día 28 de enero de 2011, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual con diagnóstico de ruptura total manguito rotadores.

4.-La entidad codemandada Unic Create Systme, S. L., tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Balear, hallándose al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

5.-Habiéndose incoado por la Dirección Provincial del INSS expediente administrativo sobre lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 22 de febrero de 2011 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica, en el cual, en el apartado de exploraciones por aparatos, se recoge 'APARATO LOCOMOTOR. Hombro derecho: flex/abd 110/120º, RI/RE 90/40º, cicatrices artroscopia normotróficas. BM 4-/5. C. Cervical: BA dentro de la normalidad',concluyendo, como deficiencias más significativas, 'ruptura total manguito rotadores hombro derecho. Protusión discal C5-C6, C6-C7',con tratamiento efectuado quirúrgico, rehabilitador y farmacológico y limitaciones orgánicas y funcionales de aparato locomotor, grado funcional dos, con limitación para tareas que requieran carga y movilidad del hombro derecho .

De igual modo, por el mismo EVI en fecha 16 de marzo de 2011 se emitió dictamen propuesta, en el que se determina un cuadro clínico residual de 'ruptura total manguito rotadores hombro derecho. Protusión discal C5-C6, C6-C7', determinándose limitaciones orgánicas y funcionales de aparato locomotor, grado funcional dos, con limitación para tareas que requieran carga y movilidad del hombro derecho, y proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes por 'hombro. limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%', por un importe de 830 euros .

6.-Mediante resolución con fecha de registro de salida 23 de marzo de 2011 la Dirección Provincial del INSS acordó aprobar, con fecha 21 de marzo de 2011, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por importe total de 830 euros, siendo responsable de su pago la entidad Mutua Balear.

7.-Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 4 de mayo de 2011, por el EVI en fecha 6 de junio de 2011 se emitió dictamen propuesta en materia de reclamación previa, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la desestimación de la misma dado que 'se confirma limitaciones movilidad conjunta hombro en menos del 50%. B/A hombro dcho: flex/abd 110/120º; RI/RE 90/40º'; siendo desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 14 de junio de 2011.

8.-En el supuesto de estimarse la pretensión contenida en la demanda, la base reguladora de la incapacidad permanente total que le correspondería al actor sería de 51'51 euros diarios, con parte proporcional de pagas extra incluida, y de 1.596'88 euros al mes en caso de incapacidad permanente parcial.

9.-El actor presenta una ruptura total de manguito rotadores y protusión discal C5-C6, C6-C7.

El actor presenta el siguiente balance articular de hombro derecho:

- Flexión y extensión 130º/0º/50º, siendo los valores normales 180º/0/50º

- Abducción y Aducción 140º/0º/40º, siendo los valores normales 40º/0/170º

- Rotación interna y externa 90º/0º/40º, siendo los valores normales 90º/0/60º.

El actor presenta un balance muscular en dicha extremidad de 4-/5.

Como consecuencia de lo anterior, el actor presenta una limitación de la movilidad del brazo y extremidad derecha cuando se trata de elevar el brazo hacia delante o hacia el lado por encima del nivel del hombro, a partir de media distancia entre colocar el brazo vertical desde la posición de hombro horizontal a nivel del hombro horizontal. De igual modo, el actor presenta una disminución de fuerza a partir de los movimientos del brazo por encima de la horizontal de su hombro derecho.

10.-La entidad para la que presta servicios el demandante, Unic Create System, S. L., cuenta con 4 o 5 trabajadores, de los cuales, normalmente ostentan la categoría de peón y dos de oficial, dedicándose la misma a realización de revestimientos, fachadas y piscinas, entre otros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Oscar contra el INSS y la TGSS, MUTUA BALEAR y UNIC CREATE SYSTEM, S. L., ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Lorenzo Amengual Colom, en nombre y representación de D. Oscar , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 183 de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 28 de mayo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante fórmula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda por la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial, en ambos casos derivada de accidente de trabajo y con las consecuencias legales inherentes.

Se fórmula un primer motivo de recurso por la vía del artículo 193 b) LRJS para solicitar la adición al hecho probado décimo del siguiente texto:

La entidad para la que presta servicios el demandante, Unic Crate System S.L., cuenta con 4 o 5 trabajadores y el propio empresario de los cuales normalmente ostentan la categoría profesional de peón y dos de oficial, realizando sin diferencia de categoría labores de traslado de material y auxilio entre ellos mismos al tratarse de una empresa pequeña dedicándose la misma a realización de revestimientos, fachadas y piscinas, entre otros.

La adición se rechaza de plano al tratar de fundamentarse en las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el representante de la empresa codemandada, prueba inhábil para la obtención de la revisión de hechos probados como deriva con toda claridad de lo establecido en el artículo 193 b) LRJS en el que se ampara procesalmente el motivo.

SEGUNDO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 136 y 137.4 , o 137.3 LGSS sosteniendo que las limitaciones que presenta el demandante son tributarias del grado de incapacidad solicitado con carácter principal, o cuanto menos del grado de incapacidad permanente parcial solicitado con carácter subsidiario. A tal fin se argumenta que la lesión afecta al brazo dominante del trabajador, que existe limitación de la movilidad de la citada extremidad cuando se eleva hacia delante o hacia el lado por encima del nivel del hombro y por encima de la horizontal del mismo, que existe limitación de disminución de fuerza a partir de los movimientos del brazo por encima del horizontal de su hombro derecho y que la profesión de oficial primera albañil implica inexcusablemente la carga estática a nivel del hombro para sostener en forma continuada una herramienta o agarrar una herramienta pesada, mediante la utilización de la llana, con pasta, paleta, martillo, dado que la extremidad izquierda únicamente ayuda a la dominante, como ocurre por ejemplo con el uso del cincel y el martillo. Se añade que el ejercicio de tal profesión implica movimiento constante del hombro tanto a nivel de horizontalidad, por encima de la misma o por debajo.

Partiendo de cuanto se recoge en el relato de hechos probados no dispone esta sala de elementos de juicio que permitan tachar de desacertada la decisión adoptada por la juez de instancia en relación a la pretensión principal consistente en la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Las limitaciones que se describen en el hecho probado noveno disminuyen, sin duda, el rendimiento normal del demandante, dificultando todas aquellas tareas que exigen trabajar a la altura de la cabeza o más arriba, ya que el demandante tiene limitadas la elevación y la abducción de su antebrazo derecho más allá de la horizontal del hombro.

En nuestra sentencia núm. 461/2012 de 24 septiembre (RSU 269/2012), en la que declaramos en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil a un trabajador que presentaba una limitación muy similar a la que presenta el aquí recurrente, ya dijimos que se trata de 'una limitación relevante y que afecta a muchas de las actividades esenciales de la profesión de albañil como las de picar, colocar ladrillos, enfoscar o alicatar paredes, marcar líneas y niveles, ajustar bovedillas al montar las vigas o colocar y desmontar puntales entre otras muchas en las que aunque no se trabaja con la mano levantada permanentemente por encima de la cabeza precisan poder levantarla y trabajar por encima de ese nivel'.

Es cierto que para la realización de estas labores u otras como las de enlucido cuando se sobrepasa el nivel del hombro, el demandante podrá ser auxiliado por otros trabajadores o utilizar andamios, borriquetas u otros artilugios similares, pero esto no desdibuja la existencia de una disminución del rendimiento para el ejercicio de la profesión de albañil en un porcentaje superior al 33% al que se refiere el artículo 137.3 LGSS , por lo que resulta procedente la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

En tal sentido y partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

En consecuencia, se estima en parte el recurso y se revoca la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar la pretensión subsidiaria articulada en la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado en la cuantía que legalmente corresponda.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación que formula D. Oscar contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de los de esta ciudad el 21 de mayo de 2012 (autos 833/2011) la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, se estima en parte la demanda formulada por D. Oscar contra la Mutua Balear, el INSS, la TGSS y la empresa Unic Create System S.L. y se declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la mutua codemandada al pago de la indemnización a tanto alzado en la cuantía que legalmente corresponda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0159-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0159-13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.