Sentencia Social Nº 346/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 64/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rec. 64/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0050647

Procedimiento Recurso de Suplicación 64/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 1130/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 346

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 64/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JULIO AGUADO CAÑAMARES en nombre y representación de SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1130/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Yolanda frente a SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA y FOGASA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Que la actora Dª Yolanda prestó servicios para la empresa demandada Seguridad Integral Canaria SA con una antigüedad reconocida de 6.06.2008, categoría de Vigilante Seguridad y salario mensual prorrateado de 1.167,57 €; percibía asimismo un plus de transporte (106,50 €) y plus vestuario (63,55 €).

SEGUNDO.-La empresa está afecta al Convenio Colectivo del sector Seguridad Privada.

TERCERO.-Por carta de 15.08.2014, efectos 31.08.2014, la empresa procede al despido de la actora por ineptitud sobrevendía; obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.

CUARTO.-La actora percibió la indemnización establecida en la carta; carta notificada el 9.09.2014.

QUINTO.-En relación a los hechos del despido, se constata:

Por Resolución del INSS de fecha 27.09.2012 se denegó a la actora la declaración de incapacidad permanente total para su profesión de vigilante de seguridad que había instado.

Impugnada judicialmente, dieron lugar a los autos 131/2013 del Juzgado Social nº 16 de esta Capital, dictándose Sentencia de 13.10.2014 , denegatoria de sus pretensiones.

Esta sentencia devino firme.

A estos efectos damos por reproducido el Hecho probado 7º de dicha Sentencia respecto a la patología de la actora a fecha septiembre 2014.

El último periodo de baja constatado de la actora es de 20.06.2013 a 26.06.2014 en que se produce su alta médica y con ocasión de un síndrome del túnel carpiano.

La actora impugnó dicha alta médica por escrito de 30.06.2014, recayendo Resolución del INSS de 9.07.2014 confirmando la situación de alta médica.

El 31.07.2014 y por la Sociedad de Prevención de la Mutua Asepeyo, Mutua que tiene el concierto a estos efectos con la empresa demanda, se emite tras reconocimiento médico de la actora, el siguiente dictamen:

Calificación y Dictamen de Aptitud Laboral: No apto para el puesto de trabajo indicado.

Observaciones a la Calificación: No cumple los requisitos físicos del RD 2487/1998 para prestar servicios de seguridad privada. La trabajadora está limitada para realizar tareas de manipulación de cargas o para realizar ejercicios de fuerza. No puede realizar la función de agarre con las manos ni mantener las posturas forzadas ni tampoco la bipedestación prolongada.

Puesto de trabajo: Vigilante de seguridad expuesto a ruido.

Riesgos Laborales y Protocolos específicos aplicados: Bipedestación, cortes y heridas, estrés laboral, nocturnidad, posturas forzadas, puesto de seguridad, radiaciones ultravioletas, riesgo biológico por transmisión humana, ruido, temperaturas extremas, turnicidad.

Vigilancia de la Salud Específica aplicada: Abdominal, Auditiva, Biológica, Cardíaca, Dérmica, Músculo-esquelética, Neurológica, Óculo-visual, Psicológica, Respiratoria, Tétanos, Vascular.

Ello motiva la comunicación de despido que se ha reseñado en el precedente hecho probado tercero.

SEXTO.-Que la parte actora ha desistido de la reclamación de cantidad que acumula a la demanda con reserva de acción al respecto.

SÉPTIMO.-Que en la vista oral la empresa demandada ha hecho opción expresa, caso de estimarse la demanda, por la indemnización.

OCTAVO.-Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC con interposición demanda el 24.10.2014; la papeleta ante el SMAC presentada el 7.10.2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Dª Yolanda contra SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro el mismo improcedente; se tiene a la empresa demandada por hecha la opcióna favor de la indemnizacióny, en consecuencia, se le condena al pago de una indemnización de nueve mil setecientos veintinueve euros con quince céntimos (9.729,15) (250 días), de los cuales habrá que descontar cuatro mil ochocientos euros (4.800) ya percibidos por la actora.

Firme la presente resolución se declarará extinguidala relación laboral a fecha 31 de agosto de 2014.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda formulada en reclamación por Despido, se interpone por la empresa demandada recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.-Mediante un único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 2 a 9 del RD 2487/1998, de 20 de noviembre y jurisprudencia y doctrina que cita, alegando, en síntesis, que la comunicación de extinción tiene amparo jurídico suficiente, pues el informe de Asepeyo deja clara la ineptitud del trabajador para realizar las funciones de vigilante de seguridad.

TERCERO.- La cuestión controvertida, que se somete a resolución de esta Sala, es la de determinar si en el presente caso, que afecta a la trabajadora que presta servicios como Vigilante de Seguridad para la empresa demandada, concurre la causa de ineptitud que, como causa de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, viene recogida en el apartado a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ; y siendo ésta la cuestión objeto de controversia, debe partirse de la conocida descripción de la causa de ineptitud recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 2-5-90 en el sentido de que ' el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-.'. La doctrina de suplicación viene señalando ' la causa objetiva de extinción del contrato de trabajo prevista en el art. 52.a) LET, la ineptitud sobrevenida , se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990 ), o tal como decimos en la STSJ Galicia de 22 junio 2009 'La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La Jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc. La ineptitud debe ser probada por el empresario, debe ser imputable al trabajador, permanente y no meramente circunstancial, afectar a las tareas esenciales del trabajador en el sentido de ir referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 ) y para que tal medida pueda declararse conforme a derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo...' ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 17 de diciembre de 2010, Recurso: 3993/2010 ,)

Por su parte, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de enero de 2009 Recurso: 2028/2008 y Castilla y León de 11 de junio de 2008 (Rec. Recurso: 237/2008) señalan, con cita la primera de ellas de la STS de 2 de mayo de 1990 , que la ineptitud consiste en una «inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza...»... (debiendo ser)... 1) Verdadera y no disimulada; 2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) Permanente y no meramente circunstancial; 6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos...

... Como señala la doctrina científica, la ineptitud física o psíquica sobrevenida, como causa de despido objetivo se corresponde normalmente en la práctica con una invalidez permanente parcial del trabajador, ya que otros grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios del contrato de trabajo.

De ahí se desprende que quedan excluidas las situaciones de invalidez temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud...'.

Sentado lo anterior , en el presente caso, la empresa demandada, del Sector de Seguridad Privada, para proceder a la extinción del contrato de trabajo de la demandante -con categoría profesional de Vigilante de seguridad-, invoca la existencia de ineptitud sobrevenida, ' como consecuencia del reconocimiento médico que por parte de la sociedad de prevención ASEPEYO se hizo el pasado día 24.07.2014 y que califica como 'NO APTO ' para el puesto de vigilante de seguridad , y al no cumplir los requisitos psicofísicos del Real Decreto 2487/1998 de 20 de noviembre, para prestar servicios de seguridad' (hecho probado tercero en cuanto tiene por reproducida la carta de despido); indicándose por la citada entidad aseguradora que la demandante se encuentra limitada para realizar tareas de manipulación de cargas o para realizar ejercicios de fuerza; no puede realizar ejercicios de agarre con las manos ni mantener posturas forzadas ni tampoco la bipedestación prolongada (hecho probado quinto).

El diagnóstico de la entidad aseguradora es insuficiente para fundamentar la ineptitud invocada, en atención a lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto 2487/1998 de 20 de noviembre , invocado por la demandada, y por el que se regula la acreditación de la actitud psicofísica necesaria para tener y usar armas y para prestar servicios de Seguridad Privada, incluso las personas que padezcan enfermedad o deficiencia orgánica o funcional que les incapacite para obtener licencia o autorización ordinaria de tenencias y uso de armas o para su renovación, o para la prestación de servicios de seguridad privada, como vigilantes de seguridad o como guardas particulares del campo, con carácter ordinario, podrán obtener licencia, autorización o habilitación extraordinarias, sujetas a las limitaciones temporales o a las condiciones restrictivas que en cada caso procedan con arreglo al anexo del presente Real Decreto, que se deberán reflejar en los correspondientes documentos de licencia, autorización o habilitación, con arreglo a las condiciones del propio Real Decreto y de su Anexo, conformando tres grupos , en función de la dolencia sus características y entidad.

Con independencia de lo expuesto, y tal y como razona el Magistrado de instancia en fundamento jurídico cuarto de su resolución, antes de tomar la decisión de extinguir el contrato, es necesario que la empresa obtenga la oportuna resolución administrativa de cancelación de la habilitación de la demandante para la prestación de servicios como Vigilante de Seguridad; pues si la resolución administrativa dictada por el órgano competente, constituye presupuesto previo e inexcusable, para que la trabajadora pueda prestar servicios como Vigilante de Seguridad , igualmente lo es, para que la empresa ejercite su derecho a extinguir el contrato de trabajo del demandante en base al supuesto del apartado a) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , y al no existir la resolución administrativa canceladora de la habilitación de la demandante como vigilante de seguridad, la resolución recurrida es ajustada a derecho.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, en fecha 5 de junio de 2015 , recaída en los Autos nº 1130/2014, en virtud de demanda deducida por Yolanda , frente a dicha empresa, en reclamación por DESPIDO; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Se acuerda la condena en costas del recurrente, que incluirá los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 600 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0064-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0064-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 26-5-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.