Sentencia Social Nº 346/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 169/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002371

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002371

SENTENCIA Nº: 346/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de Febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cesareo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN de 29 de Octubre de 2015 , dictada en proceso sobre Derechos y Cantidad (RPC), y entablado por el ahora también recurrentefrente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Cesareo viene prestando sus servicios para la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.', con una antigüedad reconocida desde el 8 de Abril del 2.004, con la categoría profesional de escolta, y con un salario mensual de 2.378,83 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinario.

SEGUNDO.- D. Cesareo viene prestando sus servicios adscrito al servicio de protección de personas amenazadas, servicio que como consecuencia de la actividad terrorista de ETA, afectaba a un gran número de personas, y que tras el cese de esa actividad ha experimentado una reducción muy importante.

TERCERO.- La titularidad del servicio de protección a personas amenazadas estaba repartida entre el Ministerio del Interior y la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, quienes periódicamente convocaban concursos públicos para asegurar la prestación de dichos servicios, que dada su extensión y diversidad de servicios, se agrupaban en los denominados lotes, agrupando cada lote un tipo de servicio determinado, y adjudicando cada lote a aquella empresa, que cumpliendo los requisitos que establece el titular del servicio, realiza una mejor oferta.

CUARTO.- Las empresas de seguridad que se adjudican los diversos lotes que comprende el servicio de protección a personas amenazadas, una vez que se adjudican el lote correspondiente, absorben en su plantilla al personal que ya venía desempeñando dicho servicio, a través del mecanismo de la subrogación.

Como consecuencia de estas subrogaciones, desde el año 2.010 D. Cesareo venía prestando sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.'.

QUINTO.- En el año 2.010, el servicio de protección a personas amenazadas por diversos tipos de violencias y de situaciones era muy elevado, y el servicio se dividía en doce lotes, siendo su valor 144 millones de euros, pactándose también un determinado modo de prestar esos servicios, adjudicándose varios de esos lotes la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.'

SEXTO.- En el año 2.012 se produjo una variación en el modo de prestar los servicios de protección a personas amenazadas, y como consecuencia de esa variación de los servicios, el 18 de Junio del 2.012 se firmó un acuerdo entre la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y la representación de los trabajadores, en materia de jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal contratados con el Gobierno Vasco.

Una copia de ese acuerdo está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

SEPTIMO.- En el año 2.014, el Gobierno Vasco convocó un nuevo concurso público para adjudicar el servicio de protección personal a personas amenazadas, servicio que en este caso solo incluía tres lotes, por un importe total de 16 millones de euros, y que presentaba importantes modificaciones en el modo de prestar esos servicios.

Como consecuencia de este concurso público, la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' se adjudicó el servicio de protección al que está adscrito D. Cesareo , y se hizo cargo de dicho servicio el 28 de Octubre del 2.014.

OCTAVO.- Tras hacerse cargo del servicio de protección al que estaba adscrito D. Cesareo , la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' asumió en su plantilla a D. Cesareo , y el 28 de Octubre del 2.014 D. Cesareo y la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' firmaron un denominado documento de subrogación.

Una copia de ese documento está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

NOVENO.- En la nómina correspondiente al mes de Noviembre del 2.014, la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' dejó de abonar tres complementos salariales a D. Cesareo , los complementos de plus de teléfono del mes anterior, el plus de arma del mes anterior y el kilometraje del mes anterior.

DECIMO.- El 26 de Diciembre del 2.014, D. Cesareo presentó una demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al considerar que la supresión de tres conceptos salariales suponía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, siendo repartida su demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 23 de Febrero del 2.015, en la que se estimó la demanda, se dejó sin efecto la modificación efectuada, y condenó a la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' a reponer a D. Cesareo en la situación jurídica anterior a dicha modificación, manteniéndole la estructura de la nómina, y continuando en el abono de los siguientes complementos, el plus teléfono mes anterior, en cuantía de 5,054 euros diarios, el plus de arma mes anterior en cuantía de 1,3659 euros diarios, y el kilometraje del mes anterior en cuantía de 5,6218 euros diarios.

DECIMOPRIMERO.- En la nómina correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de Octubre del 2.014 y el 31 de Octubre del 2.014, la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' no abonó a D. Cesareo los pluses de disponibilidad, compensación del mes anterior y dietas, pero le ha abonado dichos pluses durante los meses de Noviembre y Diciembre del 2.014 y Enero del 2.015.

DECIMOSEGUNDO.- El 5 de Marzo del 2.015, la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' entregó a D. Cesareo la nómina correspondiente al mes de Febrero del 2.015, y en esta nómina no le abonó los pluses de disponibilidad, compensación del mes anterior y dietas, siendo el importe conjunto de estos tres complementos salariales, 766,01 euros al mes.

DECIMOTERCERO.- D. Cesareo interpuso una demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que se dejara sin efecto la modificación efectuada en la estructura y cuantía de su nómina, siendo repartida su demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente por sentencia de 19 de Mayo del 2.015, en la que se declaró que no se había producido ninguna modificación sustancial en las condiciones de trabajo de D. Cesareo el 5 de Marzo del 2.015, y se absolvió a la empresa 'Garda, Servicios de Seguridad, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos de la demanda.

Esta sentencia es firme, pues en razón de la materia contra la misma no cabía la interposición de ningún recurso

DECIMOCUARTO.- En el periodo comprendido entre el 1 de Febrero del 2.015 y el 31 de Mayo del 2.015, la empresa 'Garda Servicios de Seguridad, S.A.' no ha abonado a D. Cesareo los pluses de disponibilidad, compensación del mes anterior y dietas, siendo el importe de estos pluses correspondientes a este periodo el de 3.064,04 euros.

DECIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 14 de Julio del 2.015, acto al que no compareció la empresa 'Garda Servicios de Seguridad, S.A.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, y absuelvo a la empresa 'Garda Servicios de Seguridad, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA (a partir de ahora Garda).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 1 de febrero de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 26, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.-La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de julio de 2015, en nombre de su afiliado Sr. Cesareo , que se le reconociese el derecho a mantener la estructura de la nómina con los conceptos que incluía antes de la subrogación operada, y en concreto su derecho a percibir el denominado plus de compensación del mes anterior en cuantía de 227,23€ mensuales, el plus de disponibilidad del mes anterior por importe de 156,42€ y el de dietas del mes anterior por 382,36€ y siempre mensuales, lo cual suponía una deuda de 3.064,04€, incrementados con el interés por mora, en el periodo que abarcaba de 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2015.

La sentencia del siguiente 29 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el décimo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal efecto el documento que adjunta al escrito de formalización de este Recurso, consistente en una sentencia de esta Sala y que a su vez corresponde al recurso num. 1863/2015 . El texto que propugna es el que sigue:

'Con fecha de 16 de Noviembre de 2015 se ha dictado sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sala de lo Social , por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y se confirma la sentencia de instancia.

Nuestra resolución de 17-11-2015, viene a solventar un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, instado por el mismo trabajador y respecto a la empresa hoy también involucrada. Concretamente lo hacía desestimando un Recurso interpuesto por Garda y en relación a la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno expresamente mencionada en ese hecho probado'.

Su incorporación a este procedimiento tenía como base el art. 233, de la LRJS , añadimos que de acuerdo al num. 1.

Aunque en principio sería acogible tal inclusión, la empleadora también acompaña sendos documentos a su escrito impugnatorio y con el fin de demostrar que dicha sentencia no era firme al haberse sido recurrida en casación para unificación de doctrina. Y este alegato es justamente el que nos lleva a rechazar tal incorporación, pues la firmeza es un requisito de los que exige la norma que ahora se está analizando.

No obstante, también queremos matizar que el que no podamos incluir expresamente tal sentencia en las actuaciones en curso, no supone que igualmente tengamos que desconocerla desde una perspectiva doctrinal, pues es nuestra obligación saber de las resoluciones que previamente hemos dictado y una de ellas sería la debatida. Es decir, igualmente lo haríamos y aunque ninguna de las partes la hubiera mencionado. Por demás, esa resolución no es aislada, sino que existen otras varias pronunciándose también sobre el mismo tema y en el mismo sentido, pero en relación a otros compañeros de trabajo del Sr. Cesareo .

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, ahora los afectados son los ordinales undécimo y duodécimo del relato fáctico. Menciona esos efectos los documentos incluidos en los folios 23 al 40. Pretende que la denominación correcta del allí referido como plus de disponibilidad, sea el de 'plus de disponibilidad mes anterior'.

Petición a la que accedemos no solo por ser conforme a los documentos reseñados, sino porque la propia Galdar igualmente lo asume, no sin destacar que las nóminas son ciertamente resumidas a la hora de describirlo. Siempre sin olvidar que de esa manera se demuestra cual era la forma de devengo del mentado plus, es decir a mes pasado.

CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 14, del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad ; el art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que cita dos ejemplos.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente; en tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Tras esas precisiones, y volviendo al argumentario de la recurrente, alega que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la ilegalidad de la conducta empresarial al suprimir los complementos objeto de debate. Siempre partiendo, continúa, de que el pacto de 18 de junio de 2012, entonces con otra empresa, no ha perdido vigencia tras la subrogación que tuvo lugar en el mes de octubre de 2014, al no haber seguido Garda el trámite legal para modificar las condiciones laborales. Además, sigue diciendo, dicha empresa abonó los tres conceptos sujetos actualmente a debate hasta la nómina de febrero de 2015. Finalmente destaca que aunque el último de los reclamados figure bajo el epígrafe 'dietas', se ha intentado encubrir su verdadera naturaleza, cual es la salarial, visto su devengo mensual y siempre en idéntica cuantía.

La actuación retributiva de Garda una vez que se subrogó en la titularidad de los contratos de aquellos trabajadores que venían haciéndolo para Ombuds Compañía de Seguridad SA, todo ello a partir del mes de referencia, ha sido objeto ya de reiterado análisis por esta Sala y tal como adelantábamos en nuestro segundo fundamento de derecho. En ese orden de cosas, llegamos a la conclusión de que la modificación de la estructura salarial y consiguiente supresión de algunas percepciones, eran constitutivas de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debía calificarse de nula. De tal manera que planteada nuevamente esta cuestión, aunque sea a través de una demanda ordinaria, de derechos y cantidad en concreto, no vemos razones para apartarnos del que hasta ahora ha sido nuestro criterio.

Es el momento de mencionar la sentencia de 27-10-2015, rec. 1645/2015 , que a su vez citaba las de 9-7-2015, rec. 1129/2015 , 21-7-2015, rec. 1194/2015 , 22-9- 2015, rec. 1501/2015 y 29-9-2015, rec. 1656/2015 , y con independencia de las que posteriormente hemos también dictado en ese mismo sentido.

La primera de esas resoluciones en el tiempo, es decir la de 9-7-2015, analizaba expresamente la incidencia de la supresión de los pluses de disponibilidad y de compensación 'mes anterior'.Argumentábamos al respecto que:

' El examen de las nóminas de Garda de los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015¿lo que nos revela que tal demandada sigue pagando esos dos pluses en relación a lo trabajado en el mes anterior en esas nóminas.

De lo anterior se colige que, si bien GARDA suprimió otros conceptos salariales (cuatro) que Ombuds venía abonando en cumplimiento de tal pacto, no suprimió estos dos pluses y por tanto, siguió abonando salario por encima de convenio y ello porque, en cuanto a jornada especial y su retribución, se siguió aplicando lo previsto en la cláusula quinta de aquel acuerdo de fecha 18 de junio de 2012 incluso en los meses siguientes a que operase la subrogación (28 de octubre de 2014).

Pues bien, la cláusula tercera de ese acuerdo de empresa fija una clara vinculación a la totalidad, de tal forma que se dice que todo el acuerdo constituye un todo orgánico e indivisible.

Por ello, consideramos que lo que no cabe es decir que se ha extinguido el pacto por consecuencia de concurrir la circunstancia que prevé la cláusula segunda como determinante de su resolución y a la vez seguir aplicando la parte del mismo relativa a jornada especial y fijar la retribución en base a tal jornada especial, considerando la operatividad de aquellos dos complementos conforme lo previsto en tal pacto¿'.

Lo cual nos llevaba a concluir que la empleadora debió utilizar el trámite previsto en el art. 41, del ET , lo que no hizo, si '¿pretendía cambiar lo que había venido siendo las condiciones laborales del demandante con anterioridad a la subrogación, pues el nuevo empresario no es el que firmó el pacto ( artículo 1257 del Código Civil ) y por ello, afectando la modificación a alguno de los elementos indicados en el punto 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no siendo pacífico tampoco entre partes que operase la cláusula extintiva de su ordinal segundo, no podía actuar de propia mano ( artículo 1256 del Código Civil ), sino que debió seguir esa vía, que solo queda exceptuada en el caso de que sea una norma imperativa la que imponga esa sustancial modificación directamente, fijándose esta excepción en atención al sistema de fuentes previsto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ¿'.

QUINTO.- Llegados a este punto, es menester volver sobre la sentencia de 1863/2015 , reseñada en nuestro segundo fundamento de derecho, y en la que la hoy también parte actora entabló un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que culminó con la declaración de nulidad de la medida empresarial.

Aunque no despliega efectos de cosa juzgada respecto a la calificación de la conducta de la empleadora, al no ser firme por estar recurrida por ella misma, existe un triple pronunciamiento que coincide con la doctrina de la Sala y en consecuencia habremos de ratificar también en lo que afecte al actualmente en curso directa o indirectamente. Se habría producido una modificación sustancial en primer lugar; que a consecuencia de la declaración de nulidad y sería la segunda, llevaría a mantener la primitiva estructura de la nómina; y, finalmente, que tenían que seguir pagándole los tres conceptos los que allí se especificaban ¿los pluses de teléfono, arma mes anterior y kilometraje mes anterior-. Es cierto que nada se dice sobre los epígrafes retributivos hoy discutidos, pero precisaremos que al momento de presentar la demanda ¿diciembre de 2014-, aun no se habían suprimido, pues tal evento coincidió con la nómina de febrero de 2015.

El escrito impugnatorio elaborado por Garda discrepa sobre que estemos en presencia de una modificación sustancial y, por ende, estima que la supresión retributiva ha sido conforme a derecho a la vista de que las circunstancias de la contrata se han modificado a partir de la subrogación de los trabajadores a ella adscritos. Sin embargo, no somete a debate si una vez rechazada esa tesis, tampoco le corresponderían las sumas reivindicadas, acudiendo para ello una argumentación específica y distinta a la anterior.

Por tanto y al no ser litigioso, hemos de ratificar que debe seguir abonando las sumas mensuales que corresponden a los tres conceptos que reseña en su demanda. Igualmente que ha de reconocérsele la deuda que propugna y en relación a un determinado periodo. Cantidad que ha de incrementarse con el interés por mora previsto en el art. 29.3, del ET .

SEXTO.-La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado D. Cesareo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 29 de octubre de 2015 , dictada en el procedimiento 458/2016; la cual debemos también revocar, y declaramos que tiene derecho a mantener la estructura retributiva de la que disfrutó hasta el 27 de octubre de 2014, el también derecho a derecho a percibir el denominado plus de compensación del mes anterior en cuantía de 227,23€ mensuales, el plus de disponibilidad del mes anterior por importe de 156,42€ también mensual y el de dietas del mes anterior por 382,36€ y siempre mensuales; condenando en consecuencia a Garda Servicios de Seguridad SA a estar y pasar por esas declaraciones, así como a pagarle 3.064,04€ por tales epígrafes, incrementados con el interés por mora, en el periodo que abarca de 1 de febrero hasta el 31 de mayo de 2015. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0169-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0169-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.