Sentencia SOCIAL Nº 346/2...re de 2021

Última revisión
04/03/2022

Sentencia SOCIAL Nº 346/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 1, Rec 404/2017 de 22 de Noviembre de 2021

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Orden: Social

Fecha: 22 de Noviembre de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: CARLA GARCIA DEL CURA

Nº de sentencia: 346/2021

Núm. Cendoj: 09059440012021100084

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:7267

Núm. Roj: SJSO 7267:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00346/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª CP 09006 (SALAS DE VISTAS: 1ª PLANTA)

Tfno:947284055-Informacio

Fax:947284056-Registro

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MOD

NIG:09059 44 4 2017 0001260

Modelo: N22100

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000404 /2017/

DEMANDANTE: D. Norberto

ABOGADA: Dª.ROSA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ

DEMANDADOS: BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA SL, CONCURSAL INTERFORO, SLP , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , BERO SISTEMAS, SL

ABOGADOS:LETRADO DE FOGASA, JORGE VALLE CONDE

SENTENCIA Nº. 346/21

En BURGOS, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.

Doña CARLA GARCÍA DEL CURA, Magistrada-Jueza de refuerzo del JDO. De lo Social Nº.1 de Burgos, tras haber visto el presente procedimiento de DESPIDO OBJETIVO INDIVICUAL Nº. 404/17 a instancia de D. Norberto, asistido de la Letrada

Dª. ROSA MARIA FERNANDEZ GONZALEZ contra BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA SL, que no comparece, por CONCURSAL INTERFORO, SLP comparece el Administrador Concursal D. Juan Pablo, por BERO SISTEMAS, SL, comparece el Letrado D. JORGE VALLE CONDE, y FOGASA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por DON Norberto se presentó demanda contra BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA S.L, FOGASA, y CONCURSAL INTERFORO SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado

Por escrito de Don Norberto, se amplio la demanda contra la empresa BERO SISTEMAS S.L, al amparo de lo previsto en el articulo 44 ET ante una posible responsabilidad solidaria por sucesión empresarial.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró con la comparecencia en forma del actor y del FOGASA Y BERO SISTEMAS S.L, no así de las empresa demandada BACALAOS Y SALAZONES pese haber sido citadas en legal forma.

Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia

TERCERO.-Con fecha 11.10.2017 se dictó Sentencia con el siguiente Fallo ' Que estimando la demanda interpuesta por D. Norberto contra la empresa 'BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA, S.L.', 'BERO SISTEMAS, S.L.' el ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA EMPRESA CONCURSADA 'BACALAOS Y SALAZONES, S.L.' y el FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante, condenando a las empresas demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (9 de mayo de 2017) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle conforme al art. 56 ETen la cantidad de 11.827,18 €.

CUARTO.-Con fecha 11 de abril de 2018 se presentó recurso de suplicación por la mercantil BERO SISTEMAS SL. Con fecha 24 de abril de 2018, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL presenta escrito de impugnación al recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida. Con fecha 26 de abril de 2018 la representación de DON Norberto impugna el recurso de suplicación. Mediante Sentencia de 19 de julio de 2018 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, se desestima el recurso de suplicación y se confirma la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Presentado recurso de casación para la unificación de doctrina por la mercantil BERO SISTEMAS, S.L., el Tribunal Supremo, con fecha 7 de julio de 2020 dictó Sentencia 651/2020 por la que '1. Declaramos la nulidad de todo lo actuado desde el momento de dictar sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, el día 29 de septiembre de 2017, en el proceso de despido seguido bajo el número 396/2017 , para que, reponiendo las actuaciones a tal momento procesal, y previa audiencia a las partes para que formulen alegaciones sobre esa nueva prueba documental, proceda dicho órgano con entera libertad de criterio a dictar nueva sentencia, integrando entre la prueba el documento consistente en el Auto 154/2018, dictado por el Juzgado de lo Mercantil, núm. 3 de Burgos, de 3 de septiembre de 2018 junto a otro de la misma fecha, denegatorio de la transmisión de bienes'.

SEXTO.-En cumplimiento del Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo, se acuerda librar exhorto al Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Burgos a fin de incorporar a las actuaciones el Auto 154/2008 de 3 de septiembre por el que se declara la nulidad del Auto de 19 de febrero de 2018 de aprobación del Plan de Liquidación, dictado en Sección V de Autos Liquidación 112/2017; así como Auto de 3 de septiembre de 2018 por el que se deniega la autorización judicial solicitada por la Administración Concursal para la Transmisión de Bienes de la unidad productiva de la mercantil concursada Bacalaos y Salazones, S.L., dictado en Autos de Concurso Abreviado 112/2017.

En fecha 22 de febrero de 2021 se dictó nueva sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por DON Norberto contra la empresa 'Bacalaos y Salazones de Castilla, S.L.', 'Bero Sistemas, S.L.'el Administrador Concursal de la empresa concursada 'Bacalaos y salazones, S.L.' y el FOGASA.

SÉPTIMO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación ante la sala de lo Social, sede en Burgos, del TSJ de Castilla y León, que dictó en fecha 22 de septiembre de 2021, sentencia por la que declaraba la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente posterior a la admisión de la demanda, por defectos en la citación de la codemandada.

OCTAVO.-Celebrado el acto de juicio con la asistencia de la parte actora y de la codemandada Bero Sistemas SL, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, y ratificadas las partes en sus posiciones y practicada la prueba propuesta y admitida, formularon las partes conclusiones, tras lo que quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

NOVENO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- El demandante, D. Norberto, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa 'BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA, S.L.', desde el día 21 de abril de 2003, en virtud de un primer contrato de trabajo eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción hasta el 20 de mayo de 2003; y desde esa fecha bajo la modalidad de duración indefinida para trabajadores minusválidos que trabajen en Centros Especiales de Empleo, hasta el día 9 de mayo de 2017; y categoría de auxiliar de fabricación, con una retribución de 1.259,64 €/mes, incluida prorrata de pagas extras, que percibía mediante transferencia bancaria. Se da por reproducidos el contrato de trabajo y las nóminas del actor, como documentos 2 y 4 del ramo de la prueba del demandante

SEGUNDO.-El 9 de mayo de 2017 Bacalaos y Salazones de Castilla SL hizo entrega al trabajador de la carta de despido con efectos desde esa misma fecha que obra como documento 3 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.-El día 29 de mayo de 2017 se presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 13 de junio de 2017 con el resultado de intentado sin efecto.

CUARTO.-El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Por Auto de 17 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, se declara en concurso a la empresa 'Bacalaos y Salazones de Castilla, S.L. Con fecha 14 de julio de 2017 se produjo la cesión temporal de activos de la empresa Bacalaos y Salazones, a la empresa Bero Sistemas, S.L., continuando la actividad de la primera con fecha 1 de septiembre de 2017. La cesión incluye la marca titularidad de la empresa concursada, así como los activos materiales (elementos del inmovilizado material) e inmateriales (programas informáticos, bases de datos, dominios, páginas web, conocimiento técnico, marcas, todas las licencias y autorizaciones de la actividad transmisibles y posición en el mercado).

Con fecha 27 de julio de 2017 BERO SISTEMAS S.L contrató a dos trabajadores que habían prestado servicios en BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA, S.L., don Avelino y doña Coro. (documentos 6 y 7 del ramo de la prueba de FOGASA).

La actividad empresarial desarrollada por BERO SISTEMAS S.L. es la misma que mantenía BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA, S.L.

SEXTO.-En los autos de la Sección V DECLARACIÓN CONCURSO 112/2017 se dictó Auto de fecha 3 de septiembre de 2018 por el que se deniega la autorización judicial solicitada por la Administración Concursal para la transmisión de bienes de la unidad productiva de la mercantil concursada Bacalaos y Salazones de Castilla SL, a favor de la compañía mercantil BERO Sistemas SL, conforme al Plan de Liquidación. Y ello, dado que, según Fundamento de Derecho Segundo de dicha resolución, se ha declarado la nulidad del auto que aprueba el Plan de liquidación, habiéndose formulado la solicitud conforme al Plan que resultó aprobado y posteriormente declarado nulo.

En autos de SECCIÓN V DECLARACIÓN CONCURSO en la PIEZA DE NULIDAD 112/2017, figura Auto de 3 de septiembre de 2018 que declara la nulidad del Auto de 19 de febrero de 2018 de aprobación del plan de liquidación, dictado en la Sección Quinta de Liquidación del Procedimiento Concursal. Y se declara la nulidad de mencionado Auto de 19 de febrero de 2018, dado que, según su Fundamento de Derecho Segundo, en el Plan de Liquidación presentado, se ponía de manifiesto que no existían trabajadores, cuando a la fecha de presentación del plan habían sido despedidos (fecha 9 de mayo de 2017) pero habían sido recurridos dichos despidos y posteriormente declarada la improcedencia o nulidad de los mismos.

'Bero Sistemas, S.L.', conforme al 'contrato de cesión temporal de activos de 15 de julio de 2017, ha continuado con la explotación de la nave y de la maquinaria existente en 'Bacalaos y Salazones de Castilla, S.L.' Con fecha 25 de septiembre de 2018 la Administración Concursal presentó nuevo Plan de Liquidación de la entidad 'Bacalaos y Salazones de Castilla, S.L.' que fue aprobado con fecha 21 de marzo de 2019.

Con fecha 31 de mayo de 2019 Bero Sistemas, que seguía con la actividad empresarial de Bacalaos y Salazones, realiza una oferta de compra de activos.

SEPTIMO.-Con fecha 27 de julio de 2017 Bero Sistemas SL contrató a dos de los cinco trabajadores que habían prestado servicios en Bacalaos y Salazones de Castilla SL, doña Coro y don Avelino. Doña Estrella fue despedida por Bacalaos y Salazones de Castilla SL, dictándose en fecha 22 de noviembre de 2017 sentencia de despido por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en procedimiento 396/17, declarando la nulidad y condenando a la concursada y a Bero Sistemas SL a la inmediata readmisión de la trabajadora, sentencia que se aporta como documento 5 del FOGASA, cuyo contenido se da por reproducido, y que ha adquirido firmeza.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la apreciación conjunta de la prueba documental valorada libremente según las reglas de la sana crítica; no habiendo sido negados de contrario de conformidad con el articulo 97 LRJS

SEGUNDO.-La parte actora reclama la nulidad o improcedencia del despido con los efectos legales inherentes a tal declaración

La demandada Bacalaos y salazones no compareció al acto de la vista, pese haber sido citada en legal y por tal motivo no acreditó la causa de fin de contrato lo que en definitiva constituye un despido calificado como improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Por su parte, Bero Sistemas SL negó la pretendida sucesión empresarial alegando en síntesis que se ha producido la nulidad del plan de liquidación por el que se llevaba a cabo la transmisión de bienes de la unidad productiva de la mercantil concursada Bacalaos y Salazones de Castilla SL, a favor de la compañía mercantil BERO Sistemas SL y en consecuencia acarrea la nulidad del contrato suscrito entre ella y Bacalaos y salazones.

En ultimo lugar, el FOGASA formuló alegaciones a favor de la existencia de sucesión empresarial y manifestó que, en caso de declarar la improcedencia del despido, interesaba la aplicación del artículo 110.1LRJS, con extinción de la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación, al encontrarse Bacalaos y Salazones de Castilla cerrada y sin actividad, mostrando su conformidad la parte actora.

TERCERO.-Declarada la improcedencia del despido es preciso analizar si la empresa codemandada Bero Sistemas SL, ha de responder de las consecuencias de dicha declaración, de conformidad con el artículo 44ET, que señala que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.» ( TS 4ª 28-4-09 , EDJ 92568).

Para apreciar la existencia de la transmisión empresarial, es necesario que concurran las siguientes circunstancias, conforme a los criterios sustentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y IV del Tribunal Supremo (Por todas sentencias TS 4ª 29-5-08 , EDJ 155884 y 28-4-09 , EDJ 92568):

1º) «La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada, debiéndose tener en cuenta que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio».

2º) «La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa». Por ello, «la mera cesión de actividad, sin ir acompañada de la transmisión de otros elementos, no constituye ningún traspaso o sucesión de empresa».

3º) La transmisión de «un conjunto de medios organizados», necesarios para llevar a cabo la actividad, no requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, esto es, no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. «La circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187». No representa obstáculo alguno el que el título de la cesión de una unidad productiva autónoma, sea un contrato de arrendamiento, «pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio».

4º) En cuanto a la vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, la inexistencia del mismo «no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador. Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público.»

En definitiva, «para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad» ( TS 4ª 28-4-09 , EDJ 92568).

Por ello, para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a dicha normativa, «es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'.

Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas» ( TS 4ª 29-5-08 , EDJ 155884). Reiterando esa doctrina (TS 4ª 8-6-16, EDJ 140285).

Por otra parte, «la doctrina de esta Sala sobre la sucesión en la titularidad de Empresa, preceptuada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (...) deja a salvo aquellos supuestos en los que, bien el pliego de condiciones, bien normas sectoriales dispongan otra cosa» (TS 4ª 8-6-98 , EDJ 18434; 10-12-08 , EDJ 272954).

Es por ello que no estamos ante un supuesto de sucesión de empresas del art. 44 cuando lo producido es una mera venta de participaciones sociales que en definitiva no afecta a la posición empresarial. Así, una venta de acciones de una sociedad anónima no lleva consigo, aunque la venta sea total, la extinción de aquélla y su sucesión por la entidad adquirente, sino que ello solo expresa aun cambio en la titularidad de las participaciones del capital social. (TS 4ª 20-12-12 , EDJ 323772).

Y la doctrina científica y la jurisprudencial han interpretado el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la transmisión o sucesión de empresas y sus efectos sobre las relaciones laborales, en el sentido de que presuponen la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transferencia directa o tracto sucesivo del antiguo empresario al nuevo, adquirente o sea el cambio de titularidad del negocio o centro de trabajo autónomo que comprende cualquier tipo de transmisión, Y, otro objetivo consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, es decir la permanencia de ésta como unidad en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, unidad socio-- económica de producción que configura la identidad del objeto transmitido, lo que viene a excluir de la aplicación del aludido precepto los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales integrantes, en unión de otros, de la industria o negocio, como ocurre cuando se produce solamente la cesión de su maquinaria, herramientas o materias productivas, o del local donde está establecida, y de ahí el distinto régimen jurídico del arrendamiento de industria y del local de negocio, al último de los cuales no se le aplica la normativa laboral de sucesión de empresa.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en múltiples Sentencias entre las que cabe citar las de 22 Ene. 1990; 9 Jul. 1991; 21 Mar. 1992; 5 Abr., 30 Dic. 1993; 23 Feb., 14 Dic. 1994; 23 Ene. 1995; 12 Mar. y 25 Oct. 1996; 6 Feb., 17 Jul., 27 y 29 Dic. 1997, ha declarado que: Constituye requisito esencial en la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el cambio en la titularidad nominativa de empresa, sino también la transmisión al cesionario en el supuesto enjuiciado al concedente a quien revierte la actividad contratada de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación.

Existe una excepción a lo dicho anteriormente, cuál es que opera la subrogación, en aquellos casos en que la autonomía colectiva en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de subrogación en los supuestos, sin más, de un cambio en la titularidad de la empresa, o en aquellos otros en que el pliego de condiciones así lo imponga como deber jurídico del nuevo contratista.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 señala que '...si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso Temco Service Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea....'

La Sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de mayo de 2.016 remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2.013 establece que '... hay que tener presente que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión de una persona a otra de la titularidad de una empresa o centro de trabajo, entendiendo por tal una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente. El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude....'

La Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de abril de 2.015 señala que '...Así, la sucesión empresarial del artículo 44ET no opera en los supuestos de transmisión de contratas o de concesiones salvo que se haya producido un traspaso de activos patrimoniales, o lo sancione la normativa convencional [ TS s. 21-9-2002], o lo imponga el respectivo pliego de condiciones, porque en estos casos no hay sucesión de la concesión o de la contrata sino finalización de una y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista o concesionario, aunque materialmente una y otra sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que la no transferencia de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, implique una transmisión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, que hace inaplicable el artículo 44 ET (RCL 1995, 997) [ TS s. 27-6-2008 ]; doctrina que, sin embargo, ha sido atenuada respecto de las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo [ TS Pleno s. 18-6- 2008], pues la transmisión no es en sí misma fraudulenta y la existencia o no de sucesión empresarial encuadrable en la Directiva 77/187 CEE del Consejo de 14.02.1977, hoy 2011/23 CE del Consejo de 12.03.2001 [Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad], con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TJCE [ TS s. 27-10- 2004, Pleno s. 29-5-2008].

En definitiva, estaremos ante un caso de sucesión empresarial 'ope legis' cuando se traspase una empresa en su conjunto o una parte [unidad patrimonial] que pueda ser inmediatamente explotada; por lo tanto, en el caso que se transfieran activos materiales o inmateriales que por sí solos permitan desarrollar una actividad económica, no podrá haber duda alguna que el cambio de titularidad es un transmisión empresarial protegida, y si no se transfieren activos, como ocurre normalmente en los supuestos de sucesión de contratas, habrá que estar a lo que la doctrina jurisprudencial y comunitaria, ha llamado sucesión de plantillas [ TS s. 24-10- 2004], de tal forma que sólo podremos calificar la transmisión de sucesión, cuando la sucesora se ha hecho cargo de la totalidad o de una parte significativa de la plantilla de la sucedida, pues la realidad de aquella transferencia garantista puede deducirse no sólo del traspaso de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o el grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión o los métodos de producción o explotación utilizados por la empresa [TJCE 2-12-99].

Así, la noción de traspaso en el ámbito de las Directivas 77/1987/CEE y 2001/23/CE, que procuran el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transferencias de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, abarca la transmisión de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, en cuanto entidad económica que mantenga su identidad, de modo que los elementos patrimoniales se reducen a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, porque en esos supuestos se entiende que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica a efectos de transmisión cuando no existan otros factores de producción y que si el nuevo concesionario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea, puede entenderse que dicho empresario adquiere el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable...'.

En el caso de autos, resulta acreditado que el auto que aprueba el plan de liquidación por el que se produjo la cesión temporal de activos de la empresa Bacalaos y Salazones a la empresa Bero Sistemas, S.L., continuando la actividad de la primera con fecha 1 de septiembre de 2017, sin embargo, ello no obsta a que aún así, se hayan aportado elementos de prueba que permitan constatar la existencia de la sucesión empresarial pretendida.

La pretensión de la demandada Bero Sistemas S.l en cuanto es competencia del Juez de lo mercantil autorizar la sucesión de empresas de conformidad a la nueva redacción del Ley Concursal dada por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, no puede ser estimada toda vez, que aquella redacción no era la vigente al tiempo de la celebración del contrato de cesión y En este sentido se ha pronunciado igualmente el TS en sentencia de 29.10.14, en la que dijo: «En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44ET) es competencia de la jurisdicción social». Igualmente ha sido seguida por la Sala Especial de Conflictos de Competencia en autos de 9.12.15, 9.3.16 y 26.4.16, referentes a supuestos, como el presente, en el que se procede conjuntamente frente a una empresa concursada y otra que no lo está, y en los que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social, particularmente en casos, como el presente, en que el despido es individual y previo a la declaración del concurso, es decir, ajeno a la competencia del juez de lo mercantil, de conformidad con el art. 8 de la Ley Concursal.

En consecuencia, entrando a valorar si s ha producido la antedicha sucesión a la efectos de determinar una condena solidaria, debemos dar una respuesta positiva, pues así lo acredita la documental aportada por la parte actora y por el Fogasa, en concreto el documento numero 8 del FOGASA en que se refleja la opción del mercantil Bero por readmitir al trabajador previamente despedido Don Avelino

Acredita igualmente la sucesión empresarial el documento 5 del actor, tickets de compra emitidos por Bacalaos y Salazones de Castilla SL en fecha 29 de julio de 2017 y 1 de septiembre de 2017, fechas en la que ya se había celebrado el contrato de cesión temporal entre las empresas codemandadas y que han sido ratificadas en el acto del juicio por Doña Lidia.

Por otro lado, los informes de Seguridad Social aportados por el FOGASA como documento 6 y 7 permiten constatar que con fecha 27 de julio de 2017 Bero Sistemas SL contrató a dos de los cinco trabajadores que habían prestado servicios en Bacalaos y Salazones de Castilla SL, doña Coro y don Avelino, así como que doña Estrella fue despedida por Bacalaos y Salazones de Castilla SL, dictándose en fecha 22 de noviembre de 2017 sentencia de despido por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en procedimiento 396/17, declarando la nulidad y condenando a la concursada y a Bero Sistemas SL a la inmediata readmisión de la trabajadora, sentencia que se aporta como documento 4 del FOGASA, cuyo contenido se da por reproducido.

Todo ello permite concluir que se cumplen los requisitos fijados jurisprudencialmente para declarar la existencia de una sucesión empresarial entre Bacalaos y Salazones de Castilla SL y Bero Sistemas SL, debiendo por este motivo, responder de manera solidaria de las consecuencias del despido de conformidad con el artículo 44ET.

CUARTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 21/04/2003 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 09/05/2017 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 106 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 63 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 23.636,37 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Declarada la improcedencia del despido deL trabajador y la acreditada la sucesión empresarial conforme al artículo 44Et, procede condenar de manera solidaria a la demandadas a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opten entre la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por abonarle una indemnización en cuantía de 23.636,37 euros abonando en el caso de que se produzca la opción por la readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (9/05/17), hasta la fecha de notificación de la presente Resolución

QUINTO.-Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores

Finalmente, procede la absolución del administrador concursal, al carecer de la condición de empleador en el presente procedimiento.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por DON Norberto contra la empresa BACALAOS Y SALAZONES DE CASTILLA SL y BERO SISTEMAS SL, condenando solidariamente a las empresas demandadas a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opten entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (9.5.17) hasta la notificación de la sentencia, o indemnizarle en la suma de 23.636,37 euros , con absolución de la administración concursal y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos y con los límites del Art. 33ET.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, abierta por este Juzgado en el Banco de Santander, oficina sita en Burgos, C/ Almirante Bonifaz, 15, incluyendo en el concepto los dígitos 1072 0000 65 040417,debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '65 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio mando y firmo.

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