Sentencia Social Nº 3463/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 812/11 (LC) Sentencia nº 3.463/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3.463/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de los de SEVILLA en sus autos núm. 874/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GERENA, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día once de octubre de dos mil diez por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- D. Basilio , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Excmo. ayuntamiento de Gerena, con una antigüedad de 12.07.2005, con la categoría profesional de peón servicios varios, con un salario diario a efectos de despido de 53,31 euros.

SEGUNDO.- En los autos constan los siguientes contratos de trabajos del actor con el Ayuntamiento:

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, de fecha de , 22.1.2001, con la categoría de monitor taller mecánica, señalándose como tal "monitor taller mecánica programa Ribete", y con duración hasta el 20.07.2002.

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinada, de fecha de 22.07.2002, con la categoría profesional de monitor taller mecánica, con duración hasta fin de servicio , señalándose como aquélla, monitor taller Programa Ribete.

Contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de fecha de 12.07.2005, con la categoría profesional de peón servicios varios.

TERCERO.- Durante todo el tiempo de la relación laboral estuvo realizando las mismas funciones de peón de mantenimiento.

CUARTO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 5 de los de Sevilla, autos 563/2.005, dictó Sentencia en fecha de 13.09.2006 por el que se estimaba el recurso interpuesto por D. Heraclio, que declaró nulo la selección y posterior contratación efectuada. Dicha Sentencia fue confirmada por Resolución de fecha de 31.03.2009.

QUINTO.- En fecha de 20.11.2009 el actor recibe comunicación de extinción de la relación laboral, que fue impugnada judicialmente , demanda que fue turnada a este juzgado, en funciones de refuerzo , autos 79/2.010, que dictó Sentencia en fecha de 18.3.2010, en cuya virtud se declaraba nulo el despido, Resolución que devino firme.

SEXTO.- El actor ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO.- El Ayuntamiento comunicó al trabajador, en fecha de 26.4.2010:

"Por medio de la presente le comunico, que como ya sabe, que existe causa legal para la extinción de su contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº5 de Sevilla el Procedimiento Abreviado nº 5623/2005, promovido por D. Heraclio y que fue confirmada en apelación.

En aquella Sentencia se declaraba nulo y sin efecto el proceso selectivo y las posteriores contrataciones efectuadas , entre las que estaba la suya, por lo que aquella resolución afecta a su contrato de trabajo que se declara nulo y sin efecto.

Por las razones expuestas se le comunica la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO, en virtud de lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en conexión con el artículo 52.12 del mismo texto legal, en la interpretación que de ambos preceptos ha realizado la Sala de lo Social de Tribunal Suprema en su sentencia de 28 de abril de 2.009.

Conforme establece el artículo 53 del Estatuto ya citado, simultáneamente a la presente comunicación ponemos a su disposición la indemnización legal que le corresponde de veinte días de servicio por año (s.e.u.o.) que asciende a 4.946,98 ?,mediante cheque nº NUM001, librado contra la cuenta nº NUM002 de la entidad CAJASOL en esta Localidad.

Asimismo, desde ese momento tiene a su disposición la liquidación de saldo y finiquito , así como la documentación necesaria para percibir el desempleo, en su caso.

El despido tendrá efecto el próximo día 26 de mayo de 2.010, cumplidos los 30 días de preaviso.

Desde la fecha de hoy hasta los efectos del despido, dispone Ud. de licencia previa de 6 horas semanales a fin de encontrar un nuevo empleo.

Del presente escrito se da hoy mismo traslado a los delegados de personal y sus representantes sindicales". Las cantidades reseñadas fueron ingresadas al trabajador mediante transferencia.

OCTAVO.- Disconforme con la decisión, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 18.6.2010 , que fue desestimada por Resolución de 5.10.2010, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. ""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que desestima la demanda en reclamación por despido, dictada por el juzgado de lo Social núm. 4, de Sevilla, de 11 de octubre 2010, recurre en suplicación la parte actora , con un primer motivo de suplicación dedicado a la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del art. 191, de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL , interesando la modificación del hecho primero , para modificar la antigüedad allí establecida, indicando que debe serla de la primera contratación, el día 22 de enero 2001, señalando documental practicada, debiendo ser estimada la pretensión , ya que el aceptado cumple con los requisitos exigidos para alcanzar la revisión que se pretende, concreta con claridad y precisión el hecho que haya sido negado, omitido o incluido por error, en el relato fáctico; tal hecho resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; ofrece el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, sustituyendo una antigüedad por otra y tal hecho, obviamente , tiene trascendencia para modificar el fallo de instancia, como declara esta Sala con reiteración, cuando se invoca error en la apreciación de la prueba, por todas , Sentencias núm. 511 y núm. 2539, de 8 de febrero y 17 de julio 2008 y núm. 2548, de 7 de julio 2000 , rec. 3882/2008, citando doctrina del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 12 de julio 2004 y 4 de noviembre de 2005 .

SEGUNDO .- En su segundo y tercer motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, invoca la infracción de los arts. 15. 1.a ) y b) y 3, 49.1.b ) , 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, ET, entendiendo por orden inverso al propuesto que los contratos temporales anteriores a la suscripción del contrato indefinido, eran fraudulentos , al estar realizando todo el tiempo las mismas funciones y que si bien la anulación del concurso permite la extinción del contrato por causas objetivas, el art. 53.1.b) del ET, exige para acordar tal despido, poner a disposición del trabajador de forma simultanea a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un tope máximo de doce mensualidades, lo que no ha hecho el ayuntamiento demandado, al poner a disposición tan solo una indemnización muy inferior, sin que exista error excusable alguno , por lo que procede declarar la nulidad del mismo.

Declara esta Sala , SS. núm. 2217 , de 29 de junio 2007, núm. 1436, de 25 abril 2008 y núm. 1154, de 11 de marzo 2009, rec. 2201/2008, entre otras muchas, que lo suscitado, en su primera parte, a los efectos de fijar la antigüedad a efectos de despido , ha sido resuelto en unificación de doctrina y así, la ST.S. , Sala de lo Social , de 16 abril 1999, Recurso núm. 2779/1998, nos recuerda que terminado injustamente el último de los contratos , juegue, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, todo el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1.a) del ET, con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, incluso de los que cabe en principio predicar la regularidad, regularidad lo que aquí aparece , con ninguno de los contratos, de los que su temporalidad resta por probar, temporalidad que va más allá de la indicación de cualquier cláusula contractual, al ser cuestiones de hecho que se acreditan tras las pruebas practicadas y aquí ninguna se practicó de manera suficiente, excepto la reiteración de contratos, durante años, con objeto preciso , pero sin acreditación de la causa en ninguno de ellos. Así, la Sentencia de 20 de febrero de 1997, recurso 2580/1996, no confiere virtualidad excluyente a la celebración de un primer contrato temporal para fomento del empleo en 5 de abril de 1990, si con sucesivas prórrogas se sobrepasa el máximo de tres años entonces permitido por el Real decreto 1989/1994, de 17 de octubre , artículo 5 ; por lo que son de computar todos los servicios prEstados. También, la Sentencia de 13 de octubre de 1998, recurso 353/1998 , donde se contempla un supuesto en que la «declaración de improcedencia del cese del actor se fundamenta, no en posibles irregularidades del nombramiento de interinidad efectuado en fecha 21 de noviembre de 1983 y que finalizó el 21 de mayo de 1991, sino en que la situación de interinidad iniciada en base a ulterior nombramiento efectuado el 22 de mayo de 1991 no debería haber finalizado con respecto al demandante...»; ello da lugar a que igualmente se concluya que la relación laboral ha sido única y a que la indemnización por despido se calcule sobre servicios prEstados desde 1983. La Sentencia de 16 de marzo de 1999, recurso 2594/1998 , admite la corrección de una cuenta parecida, que ahora retiene los servicios prEstados durante el primer contrato temporal para fomento del empleo, liquidado y finiquitado al final del plazo convenido, y un segundo contrato para obra o servicio determinado, que se convierte en contrato por tiempo indefinido , mediante novación acogida al Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, hoy Ley 63/1997 , de 28 de diciembre; a propósito de la indemnización por improcedencia del despido acordado por la empresa, con base en una supuesta disminución en el rendimiento, observase que «el tiempo de servicio a que se refiere el art. 56.1 del ET, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma. Finalmente, la S.T.S. Sala 4ª, de 14 julio 2006, resume la doctrina unificada así: 1) si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad; 3) en aplicación de la regla precedente , el control de legalidad se ha de atener exclusivamente al último contrato celebrado cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad Superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 4) no obstante lo anterior, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos en supuestos singulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.

También hemos declarado, por todas, Sentencia núm. 746, de 3 de marzo 2010, rec. 2872/2009, que se debe declarar el despido nulo, cuando la empresa omita el cumplimiento de los requisitos de forma exigidos en el art. 53 ET , entre ellos, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la pertinente indemnización, debiendo entenderse el mandato legal cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le otorga. Por su parte , el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sección 1, S. de 11 octubre 2006, RCUD Recurso núm. 2858/2005, mantiene que en su delimitación negativa , el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL , por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil y, sobre todo, estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es, excusable y corregible, por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia , debiendo atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal y en la casuística del precepto el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto y en este caso , por la demandada se omitió con conciencia la obligación de indemnizar adecuadamente, lo que mantiene ahora en el recurso, al no contabilizar, contra criterios jurisprudenciales reiterados , 4 años y medio de tiempo efectivo de trabajo que suponen 90 días de indemnización, a 53 ,31 euros diarios, 4.797,9 euros, por ello, se debe declarar el despido nulo , condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GERENA, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 53 ET, en su anterior redacción y art 55 ET, a readmitir al actor en su puesto de trabajo , con abono de los salarios dejados de percibir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Basilio, contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 4, de Sevilla, de fecha 11 de octubre 2010, recaída en los autos en Reclamación por Despido , instados por el primero, debiendo ser la misma revocada, declarando el despido nulo, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GERENA, a readmitir al actor en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.