Sentencia Social Nº 3465/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3260/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3260/11 (LC) Sentencia nº 3.465/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3.465/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Arcadio Y Elias , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de SEVILLA en sus autos núm. 62/11; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por los recurrente, contra COMPAÑÍA DE SEGURIDAD OMEGA, S.A., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día seis de junio de dos mil once por el referido juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º) Los demandantes, Arcadio y Elias prestan sus servicios retribuidos como vigilantes de seguridad para la demandada COMPAÑÍA DE SEGURIDAD OMEGA, S.A.

2º) Los demandantes prestan tales servicios , con armas, en el centro de trabajo de Logista en el Polígono Aeropuerto, que es un almacén o depósito de tabaco.

3º) Los demandantes son afiliados al sindicato UGT y miembros del comité de empresa, del que Elias es presidente, siendo Arcadio delegado sindical de la sección sindical de UGT en la empresa.

4º) Los sindicatos mayoritarios UGT y CC.OO. convocaron jornada de huelga general en España para el día 29.09.2010. Ese día tenían servicio los demandantes: Elias de 15:00 a 23:00 horas de ese día , y Arcadio desde las 23:00 horas del día de la huelga a las 07:00 horas del día siguiente.

5º) El 24.09.2010 los demandantes comunicaron por escrito a la empresa su intención de ejercer su derecho a la huelga durante la jornada del 29.09.2010, a fin de que se les descontase el salario pertinente.

6º) El 27.09.2010 el subdirector de recursos humanos de la empresa les respondió que había decidido normarlos trabajadores en servicios mínimos, invocando la resolución de la Secretaría de estado de Seguridad de 23.09.2010 (BOE de 24).

7º) A las 13:09 horas del día 28.09.2010 el sindicato UGT remitió por fax a la empresa un escrito advirtiendo a ésta de que podría incurrir en vulneración de los Derechos de huelga de los ahora demandantes y que para el nombramiento de servicios mínimos no se había consultado ni tenido en cuenta al comité de empresa, incurriendo así en otra vulneración de Derechos.

8º) A las 19:06 horas del mismo día 28.09.2010 la empresa ahora demandada remitió a UGT por burofax, al número 954284944 que figura en el membrete de la comunicación remitida por UGT ese mismo día , escrito por el que en definitiva, se les comunicaba que "...queda sin efecto nuestra comunicación de fecha 27/09/10 , no existiendo servicios mínimos declarados en el centro de trabajo de Logista".

9º) Ese mismo día 28.09.2010 el subdirector de recursos humanos intentó comunicar por teléfono móvil con los demandantes, e incluso envió u mensaje de texto a Elias, que éste recibió y leyó, para informarles de la decisión de dejar sin efecto las designaciones de servicios mínimos.

10º) Al no obtener contestación a las llamadas ni al mensaje de texto, la empresa entregó al inspector de servicios sobre las 14:50 horas del día 29.09.2010, las comunicaciones escritas de la empresa, dejando sin efecto los servicios mínimos , para su entrega a los demandantes, siendo recibidas a las 15:00 horas del día de la huelga por Elias, una para él y otra con el encargo de hacerla llegar a Arcadio, que la recibió al entrar a su servicio sobre las 23:00 horas del día de la huelga.

11º) Por Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad de 23.09.2010, publicada en el BOE del 25.09.2010 se determinaron los servicios mínimos del personal de seguridad adscritos a los servicios esenciales durante el desarrollo de la huelga general del 29.09.2010, lo que afectaba, entre otros, al 85% del personal que preste servicios de seguridad "en las actividades de depósito, custodia , recuento y clasificación de monedas, billetes y demás objetos valiosos o peligrosos, así como en las de transporte y distribución".""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO .- Interpone la parte actora , ahora recurrente , disconforme con la sentencia del juzgado de lo Social núm. 3 , de Sevilla, de fecha 6 de junio 2011, por la que se desestima su demanda de Tutela de los Derechos Fundamentales, recurso de suplicación, por medio de su representación Letrada, con dos motivos, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, invocando la infracción del apartado segundo.2 , de la Resolución de la Secretaría de estado de Seguridad , de 23 de septiembre de 2010, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales, durante el desarrollo de la huelga general, convocada en el ámbito nacional para el día 29 de septiembre de 2010, Boletín Oficial del Estado: 25 de septiembre de 2010, Núm. 233, el art. 28.1 y 2 CE y el art. 2.1.d) de la Ley 11/1985 , de Libertad Sindical, ya que al señalar servicios mínimos en el centro de trabajo donde los demandantes prestaban servicios, privó a éstos del Derecho fundamental a la Huelga y de su correspondiente Derecho a la actividad sindical, no siendo los servicios mínimos competencia de la empresa, sino de la autoridad gubernativa, no siendo óbice que el día anterior a la jornada de Huelga, la empresa remitiese a la empresa la revocación de la orden, que no acredita que les fuera comunicada a los demandantes con la suficiente antelación.

Admitido, por no cuestionado , el relato de la Sentencia, deberemos partir del mismo, para fijar el marco de la huelga convocada, llevada a efecto y lo que les sucedió a los recurrentes. Así, nos encontramos que los recurrentes, D. Arcadio y D. Elias , vigilantes de seguridad, afiliados al sindicato UGT y miembros del comité de empresa por dicho sindicato, el primero también delegado sindical y el segundo presidente del comité, que prestan sus servicios, con armas, en las instalaciones de la empresa Logista, en el almacén de tabaco , sito en el Polígono Aeropuerto de Sevilla, el 24 de septiembre 2010, comunican a la empresa que el 29 ejercerían su Derecho a la Huelga General, ese día convocada, pero la empresa les contesta el día 27, indicándoles que deberían prestar servicios mínimos de seguridad en sus turnos de 16,00 a 23,00 horas y de 23 ,00 a 7,00 horas , invocando la Resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad, de 23 de septiembre de 2010, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales, durante el desarrollo de la huelga general, convocada en el ámbito nacional para el día 29 de septiembre de 2010 , Boletín Oficial del Estado: 25 de septiembre de 2010, Núm. 233. UGT comunica a la empresa el día 28, a las 13,09 horas que el centro no era en el que se hubieran dispuesto servicios mínimos y que estaban infringiendo Derechos fundamentales y ese mismo día, analizada la comunicación, se contesta vía fax, a las 19,06 horas , señalando que se deja sin efecto aquella , se intenta contactar infructuosamente con los trabajadores, para comunicárselo y al no contestar al teléfono , manda un mensaje al móvil de D. Elias, siendo recibido por éste y leído, sin respuesta y finalmente antes de incorporarse a sus puestos, le entregaron a él, en mano, las comunicaciones, a las 14 ,50 horas , encargándole que le hiciera entrega de la misma a su compañero. Los convocantes de la Huelga habían llamado a una manifestación a las 12,00 horas, sin que, según manifiestan, pudieran realizar labores informativas y participar en la misma, por lo extemporáneo del comunicado , reclamando por Tutela de la Libertad Sindical.

Conviene saber que la huelga, como premisa mayor del razonamiento sobre qué sea la huelga y cuál su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como Derecho fundamental, sin que pueda llamarse definición , es útil no obstante el apunte descriptivo contenido en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, donde se nos dice algo obvio, consiste en el cese de la prestación de servicios por los trabajadores afectados , sin ocupación por ellos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias , art. 7.1 . Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses, ST.C. 123/1992 . Ahora bien, Como cualquier otro Derecho, el de huelga ha de moverse dentro de un perímetro que marcan, por una parte, su conexión o su oposición respecto de otros Derechos con asiento en la Constitución , más o menos intensamente protegidos y, por la otra, los límites cuyo establecimiento se deja a la Ley, siempre que en ningún caso se llegue a negar o menoscabar su contenido esencial. Este, en principio , consiste en la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones, núcleo que implica a su vez la facultad de declararse en huelga, estableciendo su causa, motivo y fin y la de elegir la modalidad que se considera más idónea al respecto, dentro de los tipos aceptados legalmente. En tal contexto también resulta esencial la consecución de una cierta eficacia , S.T.C. 41/1984, gozando además, por su configuración constitucional, de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el Derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga , para colocarlo en lugar preferente , el art. 28, confiriéndole - como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros, arts. 53, 81 y 161 C.E. .

Por su parte, el Tribunal Constitucional ya tuvo la ocasión de ponderar en la STC 11/1981, de 8 de abril, la limitación constitucional al Derecho de huelga que dimana del trascrito art. 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , relativa a la necesidad de que los huelguistas presten durante el desarrollo de la huelga los necesarios servicios de mantenimiento y seguridad en la empresa, indicando "Que no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga" , al ser la huelga "un Derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo , pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital. Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario, no tanto en atención a su condición de propietario de los bienes, cuanto en atención a su propia condición de empresario y, en virtud de ello, como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del Derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un Derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida".

La resolución de 23 de septiembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Seguridad , por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales, durante el desarrollo de la huelga general , convocada en el ámbito nacional para el día 29 de septiembre de 2010, recogía en su expositivo que "estando convocada una huelga general, en todo el territorio nacional, por determinadas organizaciones sindicales, para el día 29 del corriente mes de septiembre (incluyendo para el caso de trabajadores por turnos, las últimas horas del día 28 y las primeras del día 30), procede determinar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del citado Real Decreto, y haciendo uso de la facultad que me confiere el último de estos preceptos , el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales que deberá desarrollar su actividad durante la celebración de aquella , teniendo en cuenta que el mencionado personal contribuye de manera directa a garantizar el ejercicio de las libertades , así como la seguridad de las personas y bienes y la prevención del delito" , recogiendo también que "de acuerdo con el artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la Seguridad Ciudadana, en relación con los artículos 112.1.b) y 113 del reglamento de Seguridad Privada, es posible la implantación del servicio de vigilantes de seguridad con carácter obligatorio en establecimientos e instalaciones industriales, comerciales y de servicios, para prevenir la comisión de actos delictivos que se puedan cometer contra ellos, cuando generen riesgos para terceros o sean especialmente vulnerables. Los hospitales , Juzgados y Tribunales y dependencias de la administración pública , durante el desarrollo de la huelga pueden ver incrementado el riesgo de ser objeto de acciones terroristas o violentas contra las personas que se encuentren en sus instalaciones o que alteren su normal funcionamiento. Por ello los servicios de vigilancia y protección de personas y bienes, existentes en aquellos, durante el desarrollo de la huelga deben tener el carácter de obligatorios", estableciendo en su parte dispositiva, segundo.2, en lo que aquí interesa, considerar en situación de servicios mínimos en el sector de seguridad privada , durante el desarrollo de la citada huelga, el 85 % del personal que preste servicios de seguridad, en las actividades de depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas, billetes y demás objetos valiosos o peligrosos, así como en las de transporte y distribución, por lo que con tal finalidad la demandada seleccionó para estos servicios de vigilancia a los recurrentes y no puede desdeñarse, como hacen los recurrentes , tomar por objeto valioso el tabaco, pues nadie puede dudar específicamente de su valor y menos cuando de lo que se trata es de vigilar un almacén, con el contenido que en principio se le presume y que nadie discute, valor del tabaco, sin perjuicio de su posición en entredicho en este país desde hace unos años, habiendo sido y continuando siendo objeto de contrabando y tráfico prohibido , que le sigue haciendo merecedor de la calificación de objeto valioso, habiéndose acreditado por tanto que la designación no tuvo como móvil una motivación antisindical o atentatoria de los Derechos fundamentales y por último, la actuación empresarial, en todo caso, aparece cuando menos, como prudente, ya que tras recibir la comunicación del Sindicato , sin discutirla siquiera, retira del servicio a los recurrentes e intenta comunicarles por los medios a su alcance de tal decisión, la cual es conocida, por lo menos por uno de los recurrentes el día anterior, pero como quiera que la empresa no recibió contestación, ni a las llamadas, ni al mensaje, antes de comenzar su jornada , a las 15,00 horas , le fue comunicado a D. Elias, tal decisión empresarial, indicándole que se lo comunicara al otro compañero, no dejando el servicio sin cubrir, sino mandando a otros vigilantes para cubrir el servicio , sobre lo que nada se ha objetado y siendo por tanto tal planteamiento legal y constitucionalmente admisible, no existe violación alguna del Derecho a la huelga reconocido en el art. 28.2 CE como Derecho fundamental, ni persiguió, vistos los antecedentes, impedir a los recurrentes el Derecho de huelga, por lo que no puede considerarse una violación del contenido esencial del Derecho fundamental y al entenderlo así, no infringió precepto alguno, sino que los aplicó acertadamente , debiendo ser el motivo y el recurso desestimado , con confirmación de la Resolución recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio y D. Elias, contra la Sentencia dictada el 6 de junio 2010 , por el juzgado de lo Social núm. 3, de los de Sevilla, recaída en autos núm. 62/2011, sobre tutela de Derechos fundamentales, promovidos por los mismos, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.