Sentencia Social Nº 3466/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2934/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA - M.J.

SENT. NÚM. 3.466/2006

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a trece de Diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2.934/06, interpuesto por D. Roberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería en fecha 3 de Mayo de 2.006 en Autos núm. 78/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan , sobre despido, contra D. Roberto y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de Mayo de 2.006 , por la que estima íntegramente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El demandante, D. Juan , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha prestado servicios para el demandado, D. Roberto , dedicada a la actividad de pintura de edificios, con la categoría profesional de oficial de 2ª, antigüedad de 16 de mayo de 2.005 y salario 1.077,34 euros mensuales (35,91 €/día) por todos los conceptos, en virtud de los siguientes contratos:

1º) Contrato de trabajo eventual para "atender a las exigencias circunstancial es del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en... aún tratándose de la actividad normal de la empresa (...)", celebrado el 16/05/05 y con duración hasta 15/08/05.

2º) Contrato de trabajo eventual para "la realización de la obra o servicio construcción de duplex en Loma de Aguadulce y El Parador, celebrado el 06/09/05.

2. - El 30 de diciembre de 2.005 el demandante fue despedido de forma verbal, debiendo cesar en la prestación de sus servicios. El trabajador fue dado de baja en la Seguridad Social con efectos de ese mismo día.

3. - El pasado 27/01/06 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, en virtud de papeleta de presentada el día 16/01/06, habiéndose presentado esta demanda el 31101106.

4. - El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Roberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara que su cese el 30-12-05 fue un despido verbal, con las consecuencia legalmente establecidas y contra ella se alza la empresa responsable mediante el presente recurso de suplicación, que fue impugnado por el trabajador, recurso que formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la L.P . Laboral, un motivo por cada vía procesal, si bien el primero en dos apartados. En el motivo primero, con amparo en el apartado b) del precepto indicado, se formula, en dos apartados, la modificación del Hecho Segundo, apartado 1º del motivo, y la adición de un nuevo Hecho, Segundo bis), apartado 2º. Por lo que se refiere al apartado 1º del motivo se insta la modificación del Hecho Segundo de la Sentencia para que quede redactado así:

"El 30 de diciembre de 2.005 el demandante, fue dado de baja en seguridad social por la empresa, cesando en la prestación de sus servicios para ésta, con efectos de ese mismo día".

Por otra parte, en el apartado 2º del motivo se pretende la adición de un nuevo Hecho, que sería el Segundo bis) con el siguiente texto: "Las obras de pintura, que la empresa tenía contratadas en Loma de Aguadulce y el Parador (Almería), finalizaron con fecha 30-12-2.005".

Para la primera revisión se argumenta que la consignación en el Hecho de que, fue despedido de forma verbal,

"es predeterminante del Fallo y por tanto no puede constar en el relato, siendo, como es, la controversia si hubo despido o, por el contrario, un cese por finalización de contrato.

En cuanto a la adición de un nuevo Hecho la basa en los folios 45 y 100 y siguientes, documental traída a juicio por la empresa, ahora recurrente, y consistente en informe de Colegiado y reportaje fotográfico.

No puede acogerse la revisión del Hecho Segundo en cuanto a que expresa que hubo despido, pues tal afirmación viene motivada adecuadamente en la Fundamentación Jurídica, siendo tal cuestión, en definitiva un problema de valoración jurídica a efectuar, cual se hace, por vía de fondo, al igual que debe hacerse por esta Sala.

Por lo que respecta a la adición de un nuevo Hecho tampoco es acogible ya que, y ello se dice en primer lugar, y cual antes se alegó por la propia parte recurrente, podría ser predeterminante del Fallo, en segundo lugar porque entraría en contradicción con el Segundo, y en tercer lugar por cuanto el apoyo para tal revisión no es hábil al efecto pretendido, por todo lo que el motivo revisorio fáctico articulado ha de ser desestimado.

Segundo.- Se formula un segundo motivo de suplicación, con adecuado apoyo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P . Laboral, denunciando la infracción de los artículos 8.2, 15.1.b) y 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, 2, 3, 6, 8 y 9 del R. Decreto 2720/98 de 18 de Diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto en materia de contratos de duración determinada, todos ellos en relación con el 108 de la L.P. Laboral, con cita de múltiples Sentencias del T. Supremo y de esta Sala de lo Social de Granada.

La censura jurídica argüida no puede tener favorable acogida ya que, y siendo cierto, cual se alega, que el fraude de ley no se presume, y aceptando esta Sala lo que en tiempo anterior, y casos concretos allí enjuiciados, dijo, ha de ponerse ahora de manifiesto que a la vista del total acervo probatorio ministrado a los Autos la Magistrada de instancia formó su convicción en el sentido de que el primer contrato fue fraudulento y tal afirmación sólo puede rebatirse aquí y ahora mediante concluyente prueba en contrario que, a pesar del intento de la recurrente, no se ha efectuado, y de aquí se deriva, obvio es, que la contratación devino en indefinida y en consecuencia el cese, amparado en causa no existente, fin de obra, es un despido cual se declaró, debiendo acogerse, pues, la antigüedad del primer contrato ya no sólo por el argumento expuesto, sino además por cuanto la antigüedad en sucesivos contratos temporales ha de fijarse en la de la primitiva relación según línea jurisprudencial última, y posterior a la que la Sentencia cita, véase la Sentencia del T. Supremo de 16-5-05, recurso 2425/04 , que a este respecto señala que lo que debe tenerse en cuenta es la adscripción de un trabajador a la empresa, o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios a ella, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de éste último, y máxime, además, si como aquí ocurre, la interrupción no llega a superar los veinte días entre uno y otro, insistiendo, en que en el caso que nos ocupa, y dada la ausencia total de causa en el primer contrato, para considerarlo válido, y la presunción laboral en la contratación, de la indefinición del vínculo, la Sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se denuncia, y la Sala ahora acoge la correcta aplicación del derecho que se hizo, y la consecuencia de ello es que haya de confirmarse la Sentencia, con paralela desestimación del recurso planteado, significándose por último el tenor de la sentencia del T. Supremo de 5-5-2004 que la parte impugnante del recurso cita en el mismo y aquí se tiene por reproducida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería en fecha 3 de Mayo de 2.006, en Autos seguidos a instancia de D. Juan , sobre despido, contra aquél, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de depósitos y consignaciones a las que se dará el destino legal, condenando a la recurrente en las costas causadas y al abono de 200 euros en concepto de honorarios de la letrada impugnante del recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.