Sentencia Social Nº 3466/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2006 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0001550

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 11 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3466/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Matricir, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 10.6.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 780/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Jesús Manuel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.11.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.6.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MATRICIR, S.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Jesús Manuel , y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia ABSUELVO a las expresadas demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 31 de julio de 2001 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 18 de Barcelona, en procedimiento sobre determinación de contingencia, por la que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Jesús Manuel se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. La indicada sentencia declaraba probados, entre otros extremos, los siguientes:

"2. La profesión habitual de! actor es la de Oficial 1ª Mecánico y ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa MATRICIR, S.L. desde el 1-1-1.978.

3. La citada empresa se dedica a la construcción y reparación de matrices, rodillos y repuestos varios para la granulación; y el actor realiza dos tipos de tareas: 1) operaciones de mantenimiento destinadas a reparar las posibles averías de las máquinas del taller, que ocupan un 60% de la jornada laboral; 2) operaciones destinadas a la producción, que ocupan el resto de Ia jornada, en este segundo tipo de tareas el actor manipulaba cualquiera de las máquinas siguientes:

- Mandrinadora, encargada de practicar incisiones o ranuras alrededor del borde de las matrices.

- Fresadoras, automáticas o manuales, encargada de practicar orificios en el interior del diámetro de la matriz.

- Bronchadora, encargada de convertir los orificios redondos de la matriz en cuadrados.

- Tronzadora, para cortar a la vez 2 o 3 varillas metálicas de 600 mm de largo para convertirlas en varillas de unos 40 cm.

- Transfer, encargada de agujerear automáticamente las matrices de un agujero, requiriendo las de dos o más agujeros una intervención y esfuerzo manual.

- Máquina radial, equipo de soldadura y de otras máquinas portátiles que a causa de los humos que generaban habían de utilizarse en el exterior del taller con la exposición al frío y a la humedad de la intemperie.

4. La jornada laboral en la empresa oscilaba entre 8 y 10 horas diarias, trabajando también los sábados.

5. El actor en la realización de su trabajo estaba expuesto a vibraciones de las piezas, y utilización de petróleo o taladrinas como refrigerante, sustancias que durante las primeras horas de la jornada y en días fríos podían encontrarse a temperaturas inferiores a los 10º C.

17. El actor presenta las siguientes lesiones:

- Enfermedad de Raynaud en ambas manos sin afectación sistémica.

- Espondioartrosis moderada.

- Discopatía L5-S1

- Gonartrosis moderada.

- Hipoacusia bilateral para sonidos agudos.

Dichas lesiones le limitan para el contacto directo del frío con las manos.

18. La enfermedad de Raynaud está incluida dentro de la relación de enfermedades profesionales, como trastornos neuro vasculares y osteomusculares provocadas por vibraciones mecánicas producidas por máquinas fijas para perforar, remachar, martillar, trocear, etc.

SEGUNDO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia, con fecha 2 de mayo de 2003 por la que estimó parcialmente el recurso interpuesto por MATRICIR, S.L., confirmando no obstante que la incapacidad provenía de enfermedad profesional. La indicada sentencia, que se da aquí por íntegramente reproducida, aceptó la modificación del Hecho Probado 17º de forma que se hiciese referencia que la enfermedad de Raynaud lo era por existencia de antígenos ANR en un porcentaje 1/640, señalando en su Fundamento de Derecho Octavo que "la enfermedad de Raynaud que padece el actor en ambas manos sin afectación sistémica aparece frecuentemente en personas que efectúan trabajos como los que llevaba a cabo el actor, manejando máquinas que provocan vibraciones y en contacto con sustancias frías, por lo que existe una. relación directa entre la patología y el trabajo realizado".

TERCERO.- El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de la Generalitat de Catalunya había emitido informe en fecha 29/03/01, cuyo contenido se da aquí por reproducido, el cual concluía que es necesario corregir el riesgo de trastornos neurovasculares y osteomusculares en el mecanizado de piezas realizado en la empresa demandada, y establecía las medidas de prevención que deberían adoptarse para eliminar o minimizar el expresado riesgo.

CUARTO,- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por su parte, levantó con fecha 25/07/01 acta de infracción en relación con MATRICIR, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, y en el que se señala como "los guantes utilizados en la mandrinadora y fresadora en la que trabajaba el operario ya citado (en los locales de la empresa) eran adecuados para proteger contra los efectos traumáticos de las citadas máquinas, pero no contra las vibraciones producidas por dichas máquinas", considerando que con ello se creó "un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores" y apreciando por tanto la comisión de una infracción grave.

QUINTO.- Remitido por el organismo reseñado en el hecho anterior escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la expresada Dirección resolvió con fecha 03/05/04 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por Jesús Manuel , así como un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa MATRICIR, S.L.

SEXTO.- Por la parte actora se interpuso reclamación .previa contra la resolución señalada en el Hecho anterior, que fue desestimada por resolución de 08/09/04."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jesús Manuel , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Matricir S.L. la sentencia que desestimó su demanda en la que pretendía se revocara y dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de mayo de 2004, que le impuso un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en todas las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional contraída por D. Jesús Manuel . Articula su recurso en seis apartados de alegaciones, en el primero de los cuales fundamenta el recurso en el contenido de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción del artículo 97.2 de la LPL , por entender que ha existido un error en la apreciación de la prueba, así como del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social. En el segundo enumera los requisitos que, según la jurisprudencia, son necesarios para la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad con arreglo al artículo 123 de la LGSS. En los apartados tercero, cuarto y quinto expone en qué ha consistido el error en la valoración de la prueba que denuncia, alegando que no ha quedado probada la existencia de nexo causal entre la enfermedad que padece D. Jesús Manuel y la conducta pasiva de la empresa a partir de una nueva valoración que efectúa, desde su personal y subjetivo punto de vista, de las distintas pruebas practicadas. Y en el último apartado alega que es excesivo el recargo del 40% que se le ha impuesto, el cual debería ser rebajado al 30%.

SEGUNDO.- De entrada debe recordarse que el recurso de suplicación no es un recurso ordinario como el de apelación, que permite un nuevo examen de las pruebas practicadas sin limitación alguna, sino un recurso extraordinario y de objeto limitado. En concreto el artículo 191 de la LPL señala que dicho recurso tendrá por objeto: a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Si lo que se pretende es la revisión de los hechos declarados probados, el motivo ha de ajustarse a unos requisitos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de abril de 1986 , ha señalado que solo puede accederse a la revisión de los hechos basada en documentos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. d) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues aún en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. e) Que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces las de mayor solvencia o relevancia de las que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica. Y f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Lo que no es admisible es que, al amparo de un supuesto error en la valoración de la prueba, no previsto expresamente como motivo de suplicación, se lleve a cabo una nueva valoración del misma, por lo que al no pedirse en forma la revisión de los hechos probados, con observancia de los requisitos anteriormente expuestos, habrá de partirse de los que como tal se recogen en la sentencia para, a partir de los mismos, examinar si se ha infringido el artículo 123 de la LGSS .

TERCERO.- La sentencia de instancia da por probado que D. Jesús Manuel prestó servicios para la empresa Matricir S.L. desde el 1.1.1978 como oficial de 1ª mecánico, que la empresa se dedica a la construcción y reparación de matrices, rodillos y repuestos varios para la granulación, realizando el trabajador dos tipos de tareas: a) operaciones de mantenimiento destinadas a reparar las posibles averías de las máquinas del taller, que ocupaban un 60% de su jornada laboral y b) operaciones destinadas a la producción, que ocupaban el resto de la jornada, manipulando una serie de máquinas que se describen en el hecho probado primero. En la realización de su trabajo estaba expuesto a vibraciones de las piezas y utilización de petróleo o taladrinas, como refrigerante, sustancias que durante las primeras horas de la jornada y en días fríos podían encontrarse a temperaturas inferiores a los 10º. Fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por sentencia de 31 de julio de 2001, confirmada por esta Sala el 2 de mayo de 2003 en cuanto al origen profesional de la enfermedad, por presentar las siguientes lesiones: enfermedad de Raynaud en amabas manos sin afectación sistémica, espondiloartrosis moderada, discopatía L5-S1, gonartrosis moderada, hipoacusia bilateral para sonidos agudos, lesiones que le limitan para el contacto directo del frío con las manos.

Se da también probado en la sentencia que el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de la Generalitat de Catalunya emitió informe el 29.3.2001, cuyo contenido se da por reproducido, en el que concluía que es necesario corregir el riesgo de trastornos neurovasculares y osteomusculares en el mecanizado de piezas realizado en la empresa y establecía las medidas de prevención que deberían adoptarse para eliminar o minimizar el expresado riesgo. Asimismo la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social levantó el 25.07.2001 acta de infracción a la empresa, señalando que los guantes utilizados en la mandrinadora y la fresadora en las que trabajaba el operario eran adecuados para proteger contra los efectos traumáticos de las indicadas máquinas, pero no contra las vibraciones producidas por las mismas.

Resulta de todo ello que el trabajador desde el año 1978 ha estado expuesto a vibraciones y al contacto con sustancias que han afectado a su salud e integridad física hasta el punto de haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por causa de enfermedad profesional, sin que por parte de la empresa se hayan adoptado las necesarias medidas de prevención y seguridad, pues solo consta como medida preventiva o de precaución que proporcionó al trabajador unos guantes que protegían contra los efectos traumáticos de las máquinas que manejaba durante una parte importante de su jornada laboral, pero no contra las vibraciones producidas por dichas máquinas y que son las existentes antes de 1997 y 1999, en que se cambiaron por otras, tal como precisa el fundamento de derecho cuarto de la sentencia con valor fáctico, no habiéndose adoptado otras medidas, como las que apunta el informe el Centre de Seguretat i Condicions de Salut Laboral para evitar que los trabajadores puedan acabar sufriendo posibles problemas neurovasculares u osteoarticulares, no solo de tipo técnico para evitar o aminorar la exposición de las extremidades superiores al frío, a las vibraciones, a los movimientos repetitivos, etc., sino también de tipo organizativo, como la vigilancia de la salud mediante exámenes médicos previos y periódicos, equipos de protección individual, tiempos de exposición y de descanso.

Dicha falta de medidas preventivas integra una infracción del artículo 123 de la LGSS con arreglo al cual "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de su características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2005 dice al respecto que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

Actualmente el deber del empresario de velar por la seguridad y la salud de los trabajadores es exigible con mayor rigor tras la ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 . Con arreglo al artículo 14 de la mencionada ley los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del precepto citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

Los artículos 18 y 19 de la Ley regulan el deber de información que debe proporcionar el empresario a sus trabajadores sobre los riesgos para la seguridad y salud de los mismos, sobre las medidas y actividades de protección y prevención aplicables y sobre la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, precisa el artículo 15.4 de la Ley .

El R.D. 1215/97 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, señala, en su artículo 3.1 que el empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En consecuencia al haberse aplicado correctamente el artículo 123 de la LGSS en relación con los demás preceptos que se han citado, no es de apreciar la infracción que se denuncia del mismo.

CUARTO.- Alega por último la empresa que el recargo que le ha sido impuesto es excesivo y solicita con carácter subsidiario que sea reducido a un 30%. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2006 el artículo 123 de la LGSS ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la STS de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz.

En el presente caso la resolución del INSS fijó el recargo en un 40%, es decir, en su grado medio, porcentaje que se estima adecuado y proporcionado a la gravedad de la falta en atención a que las circunstancias concurrentes no permiten apreciar un incumplimiento empresarial de menor entidad.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Matricir S.L. contra la sentencia de 10 de junio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 780/04, seguidos a instancia de la citada empresa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Jesús Manuel , confirmando la misma en todos sus pronunciamientos e imponiendo al recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 200 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.