Sentencia Social Nº 3466/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2278/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rº. 2278/12 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3466/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALMACON S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA, Autos nº 1333/10 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por ALMACON S.L. contra Hugo y FOGASA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 01/09/11 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-D. Hugo fue contratado por Almacenista de Materiales de Construcción S.L., en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, en fecha de 16.11.2000, con la categoría profesional de gerente (folios 59 y 60), causando baja en fecha de 20.08.2009 (folio 55), en virtud de carta de despido, en que se alegaban causas económicas, producción y organizativas (folios 72 a 90). El despido fue acordado en la Junta General Extraordinaria de carácter universal de la Entidad Mercantil 'Almacenista de Materiales de Construcción S.L.' (folio 91).

Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador.

SEGUNDO.-El actor recibió en fecha de 20.07.2009 dos pagarés por importe de 5.355,76 y 18.026,12 euros (folio 70), firmando en fecha de 20.08.2009 el recibo de saldo, finiquito, extinción de relación laboral de carácter indefinido (folio 71).

TERCERO.-Por escritura de 27.8.2009 se procedió al nombramiento de un nuevo consejo de administración, compuesto por cuatro consejeros, los socios 'M. G. Saavedra, S.L.', representado por la persona física don Ramón , 'Saneamientos Palma Japón S.L.', representada por D. Luis Francisco , 'Azulejos del Valle S.L.', representada por D. Balbino y 'Materiales Rondon S.L.', representada por D. Ezequias , todo ello tras el cese de los cinco miembros del anterior consejo D. Leandro , D. Sebastián , D. Hugo , 'M.G. Saavedra S.L. y 'Saneamientos Palma-Japón S.L.'. D. Hugo también cesó en su cargo de consejero delegado (folios 15 a 29).

CUARTO.-Por escritura de 27.8.2009 el actor procedió a la venta de sus participaciones de la empresa (folios 92 a 102).

QUINTO.-En el ejercicio 2008, la empresa citada tuvo un patrimonio neto de 322.513,17 euros (folio 121), la cifra de negocios fue de 3.073.380,74 euros (folio 123), y el resultado del ejercicio fue de -1.388,40 euros (folio 124). En el ejercicio 2009, el patrimonio neto fue de 243.340,71 euros (folio 136), la cifra de negocios fue de 2.026.251,90 euros (folio 138) y el resultado del ejercicio fue de -19.172,46 euros (folio 139).

SEXTO.-Tras la solicitud de la empresa, en fecha de 10.12.2009 (folio 181). La Resolución de fecha de 12.2.2010 denegó la prestación porque D. Hugo ostentaba la condición de gerente y miembro del consejo de administración de Almacenistas de Materiales de Construcción S.L. (folio 9).

SÉPTIMO.-La Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha de 23.09.2009 reconoció al actor la prestación por desempleo por un período de 720 días, por el período de 21.08.2009 a 20.08.2011, con una base reguladora diaria de 91,97 euros (folio 264).

OCTAVO.-El trabajador D. Alfredo vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa Almacenista de Materiales de Construcción S.L., con la categoría profesional de almacenero (prof. Oficio 1ª), habiendo sido despedido por escrito de 26.10.2010, en virtud de causas económicas, de producción y organizativas (folios 155 a 174).

NOVENO.-El Sr. Alfredo solicitó las prestaciones al FOGASA en fecha de 3.12.2010 (folio 151). La Resolución del FOGASA de fecha de 19.4.2011 le reconoció la prestación por importe de 2.570.49 euros (folios 149 y 150).

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso a través de la cual la empresa demandante, ALMACON, reclamaba al FOGASA la cantidad de 7.210,44 euros, equivalente al 40% de lo abonado al codemandado Sr. Hugo , en concepto de indemnización por despido objetivo.

Contra dicha sentencia interpone la empresa demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el codemandado, Hugo -- y en un primer motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo con el siguiente texto:

'El trabajador D. Hugo y su esposa Dª Estrella eran dueños en pleno dominio de un 20% del capital social de la mercantil Almacenista de Materiales de Construcción, S.L., transmitidas en fecha 27 de agosto de 2.009'.

La Sala accede a dicha revisión, al venir avalada por la prueba documental que se invoca y completar el relato fáctico, otorgándole mayor claridad y facilitando su comprensión, con independencia de su relevancia a los efectos del proceso y del recurso.

SEGUNDO .- En el motivo segundo del recurso, único dedicado a la censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , de los artículos 7.1.a ) y 97.2. a) de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 1.3.c) del ET .

La cuestión litigiosa se centra en determinar si la empresa demandante, ALMACON, tiene derecho a que el FOGASA le reintegre la cantidad reclamada, equivalente al 40% del importe por ella abonado al codemandado, Sr. Hugo , en concepto de indemnización por el despido objetivo por ella notificado al citado el 20/07/2009 (folios 72 a 90), teniendo en cuenta que éste había prestado servicios para la empresa como Gerente, y que era además miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, cargos en los que cesó tras el nombramiento de un nuevo Consejo de Administración verificado por escritura de fecha 27/08/2009, y titular, junto con su esposa, del 20% del capital social, cuyas participaciones vendió en esa misma fecha, 27/08/2009.

Respecto de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que, como declaró la STS de 9-12-2009 (RJ 2010, 1182) citando la sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ) ( RJ 1994, 10221) , que interpretaba el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , ' Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Añade la sentencia citada de 9-12-2009 que 'Las sentencias de 29-9-1988 ( RJ 1988 , 7143) , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 ( RJ 1994, 2287) (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889 / 1993 ), 16-6-98 ( RJ 1998, 5400) (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 ( RJ 2008, 1777) (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo...por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

TERCERO .- Asimismo, sobre la cuestión que es objeto de este proceso y recurso se pronunció la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2008 (RJ 200959), que por su interés transcribimos en parte seguidamente, al recogerse en ella la jurisprudencia sobre dicha cuestión, en particular la de la Sala IV, partiendo de la definición del artículo 1 del ET , de que dicha norma «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» (apartado 1), de la exclusión contenida en el apartado 3.c) del mismo precepto, respecto de la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo» y de que, el art. 2.1.a) E.T . señala que «se considerarán relaciones laborales de carácter especial», entre otras, «la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c)», trabajo de alta dirección que se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, por el «el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad», argumentando que '...en relación con dichos preceptos y, en particular, acerca de la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de administración de una sociedad y la de personal de alta dirección, sometido al Derecho laboral, las Salas de lo Civil y -especialmente- de lo Social de este Tribunal han hecho las afirmaciones que a continuación se exponen...

a) En primer lugar, la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A ., los órganos de administración de las compañías mercantiles, «cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley», tienen como función esencial y característica «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» [ Sentencias de 3 de junio de 1991 ( RJ 1991 , 5123); de 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994 , 10221); de 20 de noviembre de 2002 ( RJ 2003, 2699 ); y de 26 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1777); en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 ( RJ 1991, 65 ) y de 13 de mayo de 1991 ( RJ 1991, 3906); razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T . ( Sentencias de 3 de junio de 1991 ; de 22 de diciembre de 1994 ; de 20 de noviembre de 2002 ; y de de 26 de diciembre de 2007 .

b) Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que «esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad»; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral» ( Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Tercero).

c) Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral» en función de un criterio «estrictamente jurídico»; en efecto, en estos casos «no concurre ninguna de las características de la relación laboral», tal como la define el art. 1.1 E.T ., «ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines» ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7143 ) ; y de 22 de diciembre de 1994 , cit., que cita la anterior). De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T ., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son «las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil» ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 ).

d) En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T . y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos «se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa» [ Sentencias de 21 de enero de 1991 ; de 13 de mayo de 1991 ; de 3 de junio de 1991 ; de 22 de diciembre de 1994 ; y de 16 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5400) ]; ahora bien, «aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate» ( Sentencia de 22 de diciembre de 1994 , cit., FD Cuarto).

e) En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Consejero Delegado y como Director General, determina «una doble relación -la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas», la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que, «en principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social» ( Sentencia de 13 de mayo de 1991 ). Por esta razón, «cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral» ( Sentencias de 21 de enero de 1991 ; de 3 de junio de 1991 ; de 22 de diciembre de 1994 , y de 16 de junio de 1998 ; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991 ; de 20 de diciembre de 1999 ( RJ 1999 , 10030) ; de 20 de noviembre de 2002 ; y de 26 de diciembre de 2007 ; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 ( RJ 1991, 5152) )). Así pues, «el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza»; o, «dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo» ( Sentencias de 29 de septiembre de 1988 ; y de 22 de diciembre de 1994 ).

f) En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 L.S.A ., «los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo»; y, en la medida en que «todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración», que «los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil», «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil» [ Sentencia de 22 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10221) , que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983 ( RJ 1983, 6200) , 27 marzo 1984 ( RJ 1984, 1612) , 6 febrero 1985 ( RJ 1985, 608) , 24 septiembre ( RJ 1987, 6381) , 30 septiembre ( RJ 1987, 6433) y 14 octubre 1987 ( RJ 1987, 6995) , 29 septiembre 1988 ( RJ 1988, 7143) , y 18 marzo 1989 ( RJ 1989, 1879) ].

g) En séptimo lugar, y aunque.., la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad «pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo», bien común ( art. 1.1 E.T .), bien especial [ art. 2.1.a) E.T .] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7714); en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5916 ) ; y de 13 de mayo de 1991 )], ha dejado muy claro que «la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular», ya que «no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades ( art. 1.3 E.T .,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección ( art. 1.2 RD 1382/1985 )» [ Sentencia de 27 de enero de 1992 ( RJ 1992, 76) ; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 ( RJ 1991, 5152) ]; de manera que, «como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral» [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 ( RJ 1994 , 2287) ; de 20 de diciembre de 1999 ; de 20 de noviembre de 2002 ; y de 26 de diciembre de 2007 ; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991 ; y de 27 de enero de 1992 ]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección» ( Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , cit., FD Segundo).

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005 ( RJ 2005, 4132) , antes citada, ha señalado que «no existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero», sino que «hace falta 'algo más'»; «pero, aún existiendo 'algo más', para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad», de modo que «cuando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles».

h) En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Consejero Delegado de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992 ; de 16 de junio de 1998 ; y de 20 de noviembre de 2002 ; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase la Sentencia de 3 de junio de 1991 ). Y lo mismo ha concluido la Sala Primera, en la referida Sentencia de 21 de abril de 2005 , cuyo fundamento de derecho Tercero (que viene a reiterar la Sentencia de 12 de enero de 2007 ), por su claridad, contundencia e interés, reproducimos en parte:

«Dada la condición de consejero delegado, de accionista, y de los poderes de dirección y representación de la empresa que durante la duración del contrato (con independencia de su carácter de consejero o gerente), tenía el demandante, en éste no se dan los caracteres de ajenidad que posibilitaban su estimación como alto cargo; y por tanto, no existía posibilidad alguna de cobertura legal a un contrato de trabajo de alta dirección, en atención al vínculo que tenía con la empresa, en virtud de toda la interpretación jurisprudencial que se ha mencionado.- Las facultades del consejo de administración en orden a señalar retribuciones a los administradores-gerentes no pueden alcanzar al otorgamiento de un contrato de imposible aplicación a éstos. Y así se ha excepcionado por la parte demandada». «De ahí la declaración de incompetencia producida en la jurisdicción social y la consiguiente necesidad del tratamiento de la relación establecida, origen de la cuestión litigiosa, en esta jurisdicción civil. Pues ni el consejo de administración, ni el consejero delegado en su propio beneficio, pueden acudir al contrato de alta dirección, creando la figura de alto directivo en quien legalmente no puede ser definido como tal, con la única finalidad de poder ser retribuido de forma extraordinaria y anómala.- La relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos de las reclamaciones de cantidad formuladas por el demandante, pues infringe la previsión de carácter imperativo del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas ('la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos')». «La naturaleza del vínculo que une al consejero con la sociedad es mercantil no pudiendo serle aplicables pactos procedentes de un contrato de alta dirección anterior, rigiéndose por las normas imperativas contenidas en los artículos 130 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas . Es contrario al artículo 130 convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10570) ). Es decir, el demandante, por voluntad propia al firmar el contrato, consintió su integración en el órgano de dirección y de representación de la sociedad, por lo que ha de aplicarse necesariamente la normativa de este tipo de personas jurídicas, que no puede quedar sin efecto por la vía de pactos contractuales. Y no puede alcanzar eficacia por la indeterminada remisión que en el presente caso se hace al consejo de administración en los estatutos de la sociedad demandada».

i) Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta que aunque...«es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un 'plus' de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión» ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

j) En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia» [ Sentencia de 21 de enero de 1991 ; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 ]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto », por cuanto que, «la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 ); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en 'hojas salariales', clásicas en el mundo de las relaciones laborales» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 ). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primera al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 ( RJ 2007, 671) que «sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral».

CUARTO.- En el caso que aquí se enjuicia, el actor, que vino prestado servicios para la empresa ALMACON, S.L. como Gerente, en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito con la misma, era además miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, cargos en los que cesó tras haberle notificado aquella su despido por causas objetivas, procediéndose al nombramiento de un nuevo Consejo de Administración por escritura de fecha 27/08/2009, y vendiendo él en esa misma fecha las participaciones sociales de que era titular, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no ofrece duda que la relación jurídica que le vinculaba a la empresa en la fecha en que esta le comunicó su despido por causas objetivas, no era laboral sino mercantil, de modo que, habiéndolo entendido así el FOGASA y denegado el reintegro del 40% de la indemnización solicitada por la empresa por dicha causa, ha de concluirse que esa denegación se ajustó a derecho y que, por la misma razón tampoco la sentencia de instancia incurrió en las infracciones denunciadas, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ALMACON, S.L. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , en virtud de demanda por ella presentada contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y Hugo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Letrado del recurrido, Hugo , por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-35-2278-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO) especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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