Sentencia SOCIAL Nº 3469/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3324/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 3324/15 - FS SENTENCIA Nº 3469/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 15 DE DICIEMBRE DE 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3469/16

En el recurso de suplicación interpuesto por HNOS MUÑIZ DE AYAMONTE, S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 1002/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por HNOS. MUÑIZ DE AYAMONTE, SL contra Marcial , MUTUA MAZ, CONSTRUCCIONES JUAN MARGALLO SL, E INSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/03/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Marcial , nacido el NUM000 .1983, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrado en el Régimen General y domiciliado en Isla Cristina(Huelva), estuvo prestando servicios como peón por cuenta y bajo la dependencia de Hermanos Muñiz de Ayamonte SL (dedicada a la actividad de pintura), en una obra sita en la Urbanización Huerta Beas II de Ayamonte (Huelva) siendo la empresa principal Construcciones Juan Margallo, teniendo aquélla concertada la cobertura de riesgos profesionales con la Mutua MAZ.

II.- El 08.06.05, el trabajador D. Marcial se encontraba prestando servicios en su puesto de trabajo habitual, pintando el techo de una escalera de acceso a un local comercial utilizando un alargador de rodillo de unos 5 metros a una altura de unos 6,30 metros, aproximadamente en la meseta de acceso al citado local comercial. El trabajo comenzó sobre las 12:00 horas siendo interrumpido a las 14.00 horas, reanudándolo a las 15:00 horas y sobre las 17:30 horas, cuando el trabajador ya había dado dos manos de pintura, mientras estaba pintando el techo con un alargador, con un pie en cada escalón de una escalera, perdió el equilibrio, cayendo al suelo desde lo alto, careciendo el perímetro de barandillas u otra medida de protección equivalente.

Como consecuencia de la caída, el trabajador sufrió lesiones múltiples, causando baja médica con diagnóstico de paraplejia, estando en situación de IT un total de 342 días, con base reguladora de 34,51 euros diarios, habiendo abonado MAZ la suma de 7.833, 17 euros.

En expediente administrativo de incapacidad permanente nº NUM003 el actor fue declarado afecto a incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, con derecho al percibo de una prestación del 150% sobre una base reguladora de 1.049,98 euros con efectos desde el 10.05.06.

III.- El siniestro acontecido el 30.09.05 motivó que, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se promoviera expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral (por reproducida la solicitud, folios 62 y ss.), apreciándose la comisión de las infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con el art. 5.2 RDLeg 5/00 por incumplimiento de lo establecido en los arts. 14.2 de la Ley 31/95 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 y art. 11.1.c en relación con el Anexo IV C 3 b del RD 1627/1997 de 14 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud en las obras y construcciones, tipificada y calificada como grave en el art. 12.16 f) RDLeg 5/00 que gradúa en su grado medio de acuerdo con los criterios de graduación previstos en su apartado 39.3 y, particularmente, la gravedad el daño producido (paraplejia) proponiéndose una sanción de 6.100 euros.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, propuso a la Delegación Provincial del INSS, asimismo, se condenara a la empresa al abono de un recargo de 30% de todas las prestaciones económicas que se satisficieran como consecuencia de dicho accidente.

IV.- Se incoó expediente nº NUM004 , en el el que el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso la imposición de recargo del 30% de la prestación económica de IT así como de las prestaciones que en el futuro se pudieran reconocer al trabajador, declarando la Entidad Gestora la existencia de responsabilidad empresarial de la mercantil Hermanos Muñiz de Ayamonte SL por falta de medidas de seguridad y salud laboral en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Marcial en fecha 08.06.06 mediante Resolución de fecha 21.06.11 de la Dirección Provincial del INSS (folios 67 y ss, por reproducidos).

V.- Interpuesta reclamación previa el 18.07.11 fue desestimada por Resolución de 01.08.11 ( folio 79, por reproducido).

VI.-La demanda que dio comienzo a los autos se interpuso el 13.09.11.

VII.- El accidente sufrido por el actor dio origen a procedimiento penal, iniciado como diligencias previas penales y acomodado a los cauces del procedimiento abreviado, registrado con nº 221/08, conocidos por el Juzgado de lo Penal nº 4 que concluyó con sentencia firme de 29.01.10 de la Audiencia Provincial de esta ciudad, a los folios 225 y ss que damos por reproducidos.'

TERCERO,- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por HNOS. MUÑIZ DE AYAMONTE, S.L. que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la empresa HERMANOS MUÑIZ DE AYAMONTE S.L. en impugnación de la Resolución del INSS de 10-06-11, de declaración de recargo de prestaciones derivada de Accidente de trabajo; y frente a la misma se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con el indicado sustento adjetivo, y en sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de los artículos 43 de la LGSS , art. 14.3 de la O.M. de 18-01-1996 , y art 44 de la Ley de procedimiento administrativo (LRJAP y PAC) y jurisprudencia que invoca.( SSTS de 7-07-09 , 17-07-13 ).

Sostiene en esencia el recurrente, con invocación de la STS de 7-07-2009 , que el plazo del cómputo de la prescripción se inicia desde el día siguiente a aquel en que tuvo lugar el hecho causante, o al momento en que la acción pudo ser ejercitada; y en todo caso, transcurridos los 135 días establecidos por la Orden Ministerial de 18-01-96, debe entenderse desestimada por silencio la reclamación, sin que hayan existido más actuaciones por parte de la Administración, ni se haya promovido actuación judicial alguna por parte de trabajador. Señala que la propuesta de inicio de expediente la emite la Inspección de Trabajo, y en ausencia de actuaciones posteriores queda huérfana de justificación la demora en el inicio del expediente, creándose una injustificada situación de incertidumbre contraria al principio de seguridad. Por todo lo cual, postula sea declarada la excepción de prescripción invocada.

Se opone a dicho motivo de recurso la parte actora, en su escrito de impugnación, citando al efecto la STS de 9-07-08 así como las mismas sentencias invocadas por el recurrente, para sostener sin embargo, en el mismo sentido resuelto por la Juzgadora de instancia, que en el presente supuesto se siguió causa criminal contra la empresa y sus responsables, recayendo sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva, de fecha 20-02-09 , revocada por la de la Audiencia Provincial de 29-01-10, no siendo hasta el momento de la condena por ésta última, cuando se tuvo la certeza de la comisión por la empresa de la omisión de las medidas de seguridad que tuvieron como consecuencia directa el accidente laboral del trabajador; por tanto, durante la tramitación del procedimiento penal, estaba interrumpida la prescripción del recargo, debiendo consecuentemente rechazar el motivo aducido por el recurrente.

El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de la Sala IV del Tribunal Supremo, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente; habiendo señalado el Alto Tribunal que la prescripción se halla sometida a las previsiones del art. 43 LGSS .

Se centran estos pronunciamientos en la naturaleza de la institución del recargo por falta de medidas de seguridad, debiendo señalar al respecto que tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia sostiene que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización. Así, decía la STS de 13-02-08 que se trata de'una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción'.

En el mismo sentido, la STS de 8-07-09 decía' la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'.

Sentado lo anterior, y en cuanto a la caducidad del expediente que de forma indirecta introduce el recurrente, al denunciar la infracción del art. 14.3 de la O.M de 18-01-95 y el art. 44 de la LRJAP y PAC, ha declarado el Tribunal Supremo que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18-01-96, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo, de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Dicho plazo, se ha mantenido además en virtud del RD. 286/2003 de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social.

También se ha descartado por el Tribunal Supremo la caducidad del expediente administrativo, contemplada con carácter general en el artículo 44.2 de la LRJAP Y PCA, porque dicho precepto se refiere a los procedimientos en que la Administración ejerce potestades sancionadoras, y aún siendo el recargo un procedimiento administrativo iniciado en la mayoría de los casos de oficio, a instancias de la Inspección de trabajo, se ha puesto en duda tal naturaleza sancionadora objeto del expediente, en sentencias como la de 9-10-06 , 17-04-07 , 26-09-07 , 30-01-08 , 9-07-08 o 15-09-09 .

TERCERO.-En cuanto a la prescripción del derecho al recargo, el criterio general, según recuerda la STS de 17-07-13 (Sala General) con cita de la anterior de 7-07-09, esque ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva'

Dice también la citada sentencia:

'........Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS (RCL 1994, 1825) , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza» ' ( STS 2 octubre 2008 (RJ 2008, 6968) -rcud. 1964/2007 -).'.

En cuanto al dies a quo para computar dicho plazo prescriptivo señala al efecto la meritada STS de 17-07-13 ;

'En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10501) (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1797 ) (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC ( LEG 1889, 27 ) , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 4432) (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. ( SSTS/IV 9-febrero-2006 (RJ 2006, 2229) -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 (RJ 2007, 1016) -rcud. 4491/2005 -) '.

NOVENO

1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 ( RJ 2009, 4432 ) (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 2278 ) (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.'

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos lleva a entender, en el mismo sentido resuelto por la juzgadora de instancia, que se inició la actuación inspectora el 12-09-05, promoviendo expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad. En tal fecha, aún no se había determinado la prestación correspondiente al trabajador accidentado, habiéndose dictado Resolución por el INSS el 17-05-06, por la que se declaró a aquel afecto de una incapacidad permanente en grado de Gran Invalidez. Según consta en el Expediente sancionador, al que se remite la sentencia recurrida, se dictó Resolución el 14-02-06, al haberse iniciado actuaciones judiciales en relación con el accidente (folio 59).

Se iniciaron diligencias penales en fecha que no consta, que se transformaron en procedimiento abreviado 221/08, que concluyó con sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva de 20-02-09 , revocada por la de la Audiencia Provincial de 29-01-10. Así las cosas, y en aplicación del art. 43.3 LGSS el plazo prescriptivo quedó en suspenso mientras se tramitó el procedimiento penal, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que la sentencia adquiriera firmeza. Con lo que la resolución dictada por el INSS el 10-06-11 se dictó dentro del plazo prescriptivo de los cinco años, que ha de entenderse suspendido, durante la tramitación del procedimiento penal. Y en consecuencia, acierta la sentencia recurrida al rechazar la excepción de prescripción, debiendo desestimar el presente recurso, al ser ésta la única cuestión discutida en el mismo.

CUARTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 600 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por HERMANOS MUÑIZ DE AYAMONTES S.L. contra la sentencia de fecha 11/03/15 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por HNOS. MUÑIZ DE AYAMONTE, S.L. contra Marcial , MUTUA MAZ, CONSTRUCCIONES JUAN MARGALLO SL E INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 15/12/16