Sentencia Social Nº 347/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 216/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 216/2007

Sentencia número: 347/2007

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a once de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 216 de 2007 (Autos núm. 622/2006), interpuesto por la parte demandante Marí Trini , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 20 de diciembre de 2006; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE ZARAGOZA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESINALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11 M.A.Z., SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD e IRON SALFER, SC, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Marí Trini , contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza, de fecha 20 de diciembre de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda promovida por Marí Trini contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IRON SALFER S.C. Socios: Tomás , Pedro Antonio , MAZ, SERVICIO ARAGONES DE LA SALUD, debo absolver y absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO. La actora Doña Marí Trini , de 30 años de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 siendo su profesión habitual la de monitora de gimnasio que ha venido desempeñando para la empresa Iron Salfer S.C. acreditando la base reguladora que consta en autos.

SEGUNDO. La demandante sufrió en 26 1 2004 un accidente de trabajo "in itinere" por colisión de tráfico que le causó contusión en tórax, pelvis, cadera derecha rodilla y tobillo derechos iniciando situación de incapacidad temporal a cago de Maz con quien la empresa codemandada tenía concertado el riesgo laboral.

TERCERO. Por Maz se emitió en 8 11 2005 informepropuesta clínico laboral relativa a alta sin secuelas habiéndose incoado expediente en materia de invalidez permanente en el que se emitió informe médico de síntesis en el que se señaló como deficiencias más significativas las de: "Tras ATF "in itinere" discartrosis L5 S1. Sacroileitis inflamatoria (¿) diagnosticada posteriormente al A.T."; tratamiento efectuado de: "MAZ Rizoma bilateral L4 L5 y L5 Sl en 5/05"; evolución: "favorable"; limitaciones orgánicas y funcionales de: "Test isocinéticos incongruentes. Refiere dolor lumbar. Exploración: movilidad discretamente disminuida sin otras deficiencias apreciables"; y conclusiones de: "No limita".

CUARTO. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió denegar la prestación solicitada, por resolución que acogió el informe propuesta clínico laboral emitido por el EVI, adoptado en su sesión de 18 1 2006. Deducida reclamación previa fue desestimada por lo que se dedujo demanda.

QUINTO. La demandante y tras accidente de trabajo sufrido, presenta enfermedad discal de L5 Sl por rotura anular degenerativa en el segmento citado con hernia discal sin efecto de compresión radicular. En estudio de emg de 4 5 2004 resultaron signos neurógenos de carácter subagudo compatibles con afectación radicular L5 derecha con denervación aguda activa en mayo de 2004 y sin pérdida valorable de unidades motoras funcionantes. La demandante fue sometida a tratamiento de discoplastia por radiofrecuencia en noviembre de 2004 y posteriormente a tratamiento rehabilitador y ozonoterapia y en 11 5 2005 se le practico rizotomia bilateral en los niveles de L4 a Sl. En estudio de sacroilíacas por dolor a la presión de la sacroliaca derecha se objetivaron signos degenerativos muy leves en ambas articulaciones que se confirmó en estudio de gammagrafía y que posteriormente mejoró al objetivarse solo en la izquierda con disminución significativa de la inflamación de la S.I.D. (gammagrafía de 2 9 2004) y resultando posteriormente recidivada en septiembre de 2005 (gammagrafía ósea con resultado de sacroilielitis muy activa bilateral lo que ha llevado a nuevo estudio reumatológico objetivándose en TAC pequeña lesión osteolítica de 12 mmm. en el hueso esponjoso del ala sacra izquierda de S1 extraarticular y que es imagen sugestiva de hemangioma. Funcionalmente la demandante no aqueja signos clínico de afección mielorradicular, camina de puntas y talones con normalidad y adopta posturas forzadas mantenidas de raquis lumbar y caderas. Estudio isocinético practicado por Maz resultó incongruente en la exploración con movilidad activapor debajo de los valores de la normalidad en todos los ejes, para su edad y sexo. Las fuerzas isometricas (estáticas) son casi nulas y las dinámicas (movilidad activa) son inconsistentes por falta de colaboración.

SÉPTIMO. La demandante fue alta forense en informe de 30 de junio de 2004 con resultado lesivo de: "latigazo cervical, policontusiones y hernia discal L5.S1 con afectación radicular" con cuadro clínico "derivado de hernia discal L5-S1 sin operar con sintomatología sacroileitis bilateral". La secuela se reputó como compatible con incapacidad permanente parcial para sus ocupaciones habituales.

OCTAVO. La actora también ha aquejado trastorno depresivo reactivo a sus dolencias de intensidad leve en el que ha incidido el fallecimiento de su padre en diciembre de 2004. E1 citado trastorno cursa con labilidad emocional sensación de incapacidad irritabilidad y molestias gastrointestinales.

NOVENO. La demandante acredita la vida laboral que consta documentada en autos al folio 171. Tras cese en la empresa codemandada en 18 2 2005 se situó en desempleo y posteriormente causo alta por grupo de cotización 5 en la empresa SEI Zaragoza S.A. entre el 17 4 2006 y el 30 9 2006. Desde el 2 10 2006 y grupo de cotización 9 esta de alta en al empresa Ananda Gestion SL ETT.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada IRON SALFER, SC, MAZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infracción del art. 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social, T.R. de 20-6-1994 , vigente por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de monitora de gimnasia

SEGUNDO.- La invalidez permanente es definida en el artículo 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho por la juzgadora de forma razonable, acogiendo el parecer médico que le ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere que la interesada se halla imposibilitada para las tareas esenciales del trabajo de monitora de gimnasia, aunque tenga dificultades por las molestias que padece o en determinadas temporadas se vea temporalmente impedida.

La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacitación permanente total requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la juzgadora no estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

CUARTO.- Subsidiariamente plantea la recurrente una cuestión nueva en este recurso, en relación con lo debatido y alegado en el proceso.

Entiende la recurrente que si no se acoge la pretensión de que se declare a la demandante en situación de incapacidad permanente total, debe declararse que está afecta de una incapacidad permanente parcial.

Procesalmente no puede entrarse en el estudio de esta solicitud, que ni se formuló en la instancia ni se discutió en el juicio, careciendo la Sala de datos de hecho bastantes como para su enjuiciamiento, no sólo porque el porcentaje de disminución del rendimiento laboral ha sido un elemento ajeno a las pruebas practicadas -salvo la mención a dicha incapacidad, no al porcentaje mencionado, del informe médico forense emitido a resultas del accidente de tráfico-, y por lo tanto se ignora un dato fáctico esencial para decidir sobre la citada incapacidad parcial, sino también porque tampoco consta en la sentencia dictada la cuantía de la base reguladora de esta prestación, preceptivamente elaborada con bases diferentes a la de la incapacidad total, ni cuantía del salario ni la del subsidio de incapacidad temporal previo.

Todo lo cual impide el enjuiciamiento de esta petición subsidiaria, novedosa en suplicación y por tanto sorpresiva para las partes contrarias, que no han podido alegar ni probar al respecto en el juicio.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación nº 216 de 2007, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.