Sentencia Social Nº 347/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 155/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00347/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100219, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 155/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Gloria

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 217/2005

SENTENCIA Nº: 347/06

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En Oviedo a veintiséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 155/2006, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 217/2005, seguidos a instancia de DÑA. Gloria , representada por la Letrada Dña. Begoña Acuyo Ruiz frente al organismo recurrente, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Dña. Gloria nació el 20 de diciembre de 1951 y tiene por profesión habitual la de operaria de servicios que desempeña en la llamada Ciudad Residencial de Perlora.

2º.- Tras un proceso de incapacidad temporal que inició el 27 de junio de 2003 bajo los diagnósticos de lumbalgia crónica y fibromialgia fue alta el 9 de septiembre de 2004 con propuesta de invalidez. El 17 de noviembre de 2004 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaró no afectada de incapacidad permanente.

3º.- La trabajadora presenta:

-Patología lumbar, con protusión discal a nivel L5-S1, abombamiento difuso en L4-L5, con canales normales.

-Patología cervical, con cervicoartrosis, uncoartrosis, hiperlordosis y actitud escoliótica.

-Fibromialgia.

-Hipercolesterolemia.

-Migraña.

-Tendinitis del supraespinoso izquierdo.

-Epicondilitis en codo derecho.

4º.- La base reguladora de incapacidad permanente total o incapacidad permanente absoluta por enfermedad común asciende a 728,23 euros desde el 15 de noviembre de 2004, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión deducida en la demanda declaró a la actora afecta de una Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión u oficio articula la entidad gestora demandada un único motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 191 c) de la LPL , tendente al examen del derecho aplicado en la sentencia y en el que denuncia la infracción del artículo 137-5 de la LGSS , censura jurídica ésta que no procede acoger y ello porque dicho precepto ha sido objeto de interpretación por reiterada jurisprudencia en la que se declara que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas y es sabido, de otro lado, que a efectos de calificar en derecho una incapacidad permanente absoluta ha de valorarse primordialmente la aptitud residual de trabajo que el enfermo conserva, de modo que esa valoración de teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe realizarse en condiciones normales de habitualidad a los efectos de que con un esfuerzo normal obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS 22-9-89 ) sin que por lo tanto sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (STS 21-2-81 ) y prestando ese trabajo concreto o desarrollada la actividad tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ) como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación o eficacia que son legalmente exigibles (STS 7-3-90 ) y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en la empresa concreta o en el sector de actividad (STS 25-2-90 ).

Doctrina esta jurisprudencial que proyectada al concreto supuesto de autos ha de llevar a la conclusión desestimatoria anunciada ya que tal como consta en el inalterado por no combatido ordinal tercero del relato fáctico, la demandante presenta patología lumbar con protusión discal a nivel L5-S1 y abombamiento difuso en L4-L5 con canales normales, patología cervical con cervicoartrosis, uncoartrosis, hiperlordosis y actitud escoliótica, fibromialgia, hipercolesterolemia, migraña, tendinitis del supraespinoso izquierdo y epicondilitis en codo derecho por lo que en definitiva y a la vista de estos datos, su estado patológico es subsumible en el artículo 137-5 de la LGSS y al estimarlo así la sentencia de instancia la misma es conforme a derecho y en consecuencia procede su confirmación previo rechazo del recurso de la parte demandada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a instancia de Dña. Gloria contra el indicado recurrente sobre incapacidad permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.