Sentencia Social Nº 347/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2162/2009 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2012.

En el Recurso de Suplicación núm. 2162/2009, interpuesto por TERMINALES CANARIOS S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos 673/2007 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el/la ILMO. /A SR. /A D. /DNA. ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luis Carlos , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados TERMINALES CANARIOS S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 23 de junio de 2009, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Don Luis Carlos , con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1-04-94, con la categoría profesional de operario y con un salario de 65,31 Euros/día.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se articuló a través de los siguientes contratos de interinidad:

- Contrato de interinidad desde 01-04-94 a 30-09-04.

- Contrato de interinidad desde 01-10-94 a 31-03-05.

- Contrato de interinidad desde 01-04-95 a 30-09-05.

- Contrato de interinidad desde 01-10-95 a 30-03-96.

- Contrato de interinidad desde 01-04-96 a 30-9-96.

- Contrato indefinido a partir de 01-10-96.

TERCERO.- Desde el inicio de la relación laboral el actor venía percibiendo el complemento personal descrito en el artículo 11.2 del convenio colectivo de Aplicación en la cuantía de 57.417 pesetas.

CUARTO.- Con la entrada en vigor del primer Convenio Colectivo de la empresa en el ano 1995, el complemento de personal que recibía el actor se redujo, cobrando en la actualidad 40,94 Euros.

QUINTO.- En la empresa no todos los operarios cobran un complemento personal, pero salvo otro trabajador en la misma situación del actor los trabajadores de antigüedad anterior al 95 que provienen de una subrogación de la empresa BP MED S.A. y hacen las mismas funciones del actor perciben un complemento personal de 282,43 Euros.

SEXTO.- Si la parte actora tuviera derecho al complemento personal en cuantía de 282,43 euros se le adeudaría a la actora la cantidad de 3.183,37 euros por el periodo de Julio de 2006 a julio de de 2007.

SEPTIMO.- En fecha 14-06-07 se presentó la papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 3-07-2007, concluyendo el mimo sin avenencia.

TERCERO.- Que por el Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Luis Carlos contra TERMINALES CANARIOS S.L. y FOGASA debo condenar y condeno a la empresa demandada a pagar a la actora la cantidad de 3.183,37 euros en concepto de complemento personal y por el periodo de julio de 2.006 a agosto de 2.007. Y al fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte TERMINALES CANARIOS S.L., siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Luis Carlos , quien venía prestando servicios para la demandada, TERMINALES CANARIOS, S.L, desde el 01/04/94, percibiendo un salario día de 65,31 euros; quien venía percibiendo el Complemento Personal; y se condena a la demandada a abonarle la cantidad de 3.183,37 euros por tal concepto y por el período 07/2006 a 08/2007.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la empresa demandada, TERMINALES CANARIOS, S.L, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos: en primer lugar, al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL , la recurrente pretende la revisión de los hechos declarados probados.

Y a continuación, por el cauce procesal de la letra c) del art. 191, la recurrente denuncia las infracciones citadas en su escrito de recurso.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se senale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas "reglas básicas" con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la pretensión instada por recurrente consistente en que se adicione un nuevo ordinal, que sería el OCTAVO, con el tenor literal siguiente:

'Con fecha 21 de abril de 2008 se firmó el primer Convenio Colectivo de Terminales Canarios, S.L., para la provincia de Las Palmas, con una vigencia temporal de cinco anos desde el día 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2009'.

Y ello con apoyo en los folios no 242 a 300 de las actuaciones.

El motivo debe prosperar por resultar su contenido de los indicados folios y, además, por tener virtualidad para alterar el fallo de la sentencia, tal y como después se expondrá.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 del TRLPL , la recurrente denuncia tanto la infracción de los artículos 14 CE 78 y 17 del TRLET , como el art. 15 del primer Convenio Colectivo para la Provincia de Las Palmas , con cita de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El motivo debe prosperar.

Sentado lo que antecede se ha de senalar que esta Sala, en su sentencia de fecha 31/03/2011 -(Rec. no 1361/2008 )-, resolviendo un supuesto idéntico, senaló en el Fundamento de Derecho PRIMERO de la misma lo siguiente:

'PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y reconoce a este el derecho a percibir el complemento personal en la misma cuantía que otros trabajadores de la empresa que prevenían de una subrogación, condenando a la empresa al pago de las correspondientes diferencias salariales.

Contra la misma se alzas la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los artículos 14 de la Constitución Espanola y 17 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no ha existido discriminación, y que lo que ha habido es trato desigual justificado.

Para dar solución al motivo así planteado hay que partir de los siguientes datos:

El actor viene prestando servicios ininterrumpidamente en la empresa demandada desde el 1.4.1994, con contratos temporales hasta el 30.9.96, y como indefinido a partir de entonces.

En el ano 1995 se suscribe el primer Convenio Colectivo de la empresa, que entró en vigor el 1.1 de dicho ano.

Como consecuencia de ello se procedió a acomodar el régimen laboral y retributivo de los trabajadores al citado Convenio Colectivo.

En el artículo 6 del citado Convenio Colectivo se dispuso (folio 79) que '...se respetaron las situaciones personales que, con carácter global, excedan del pacto, manteniéndose estrictamente como garantía personal...'.

Fruto de la vigencia del Convenio Colectivo se fijó la retribución del nuevo complemento personal.

La empresa, se supone que unilateralmente, a los trabajadores que antes de la entrada en vigor del Convenio Colectivo habían sido subrogados de la empresa BP MED, S.A. les fijó un complemento personal superior al de los demás trabajadores, respetando la diferencia que resultaba de la propia subrogación.

El artículo 11 regula, en relación con el anexo segundo del Convenio Colectivo el desarrollo profesional que se supone sirve para calcular el complemento personal.

A partir de tales datos hay que tener en cuenta que lo que se está debatiendo en esta litis es la legalidad de una posible doble escala salarial, que atiende al hecho de la existencia de una subrogación anterior a la vigencia del Convenio Colectivo.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de examinar la cuestión de la doble escala salarial, y su posible legalidad en relación con el percibo constitucional a la igualdad ( art. 14 C.E .), pudiendo resumirse su criterio, en función de la problemática concreta de cada supuesto, en los siguientes términos.

Supuestos de doble escala salarial establecida en el propio Convenio Colectivo:

Sentencia de 20.2.2008 (Recurso 4560/2006). El Tribunal Supremo , declara ilegal la doble escala salarial que el Convenio Colectivo establecía, porque atendía exclusivamente a la fecha de ingreso en la empresa, para establecer el Plus de Antigüedad.

Razona la cuestión el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'...La diferencia de trato en el presente caso, cual se desprende de la doctrina expuesta, no puede ser justificada por la diferente fecha de entrada en la empresa, sin que concurra otra causa de justificación.

No puede estimarse que estemos ante una condición más beneficiosa reconocida a determinados trabajadores (los ingresados antes de determinado día), porque no se trata del reconocimiento de un derecho ya consolidado, sino del reconocimiento a un trato más favorable en el futuro, sin que exista razón objetiva que justifique el que ese beneficio no se reconozca a quienes están en la misma situación, salvo en lo relativo a la fecha de ingreso. Podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de anos. Tal diferencia no esta objetivamente fundada cuando para ello se aduce, simplemente, la fecha de ingreso en la empresa...'.

Sentencia de 14.6.2010 (Recurso 170/2009) Declara el Tribunal Supremo ilegal el Convenio Colectivo del Banco de Espana por la que se acordó que a partir de la entrada en vigor del mismo el Plus de Rendición se calcularía sobre el sueldo base para los trabajadores de nuevo ingreso, mientras que los trabajadores que ya prestaban servicio mantenían en derecho al cálculo de trienio en función del sueldo base y de la antigüedad.

Razona el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'...O lo que es igual, una cláusula del Convenio Colectivo que garantice derechos adquiridos en materia salarial, puede -en su caso y según las circunstancias- tener marchamo de licitud y justificar la diferencia de tratamiento, aunque no se contemplen su absorción y compensación [simplemente deseable, desde la perspectiva del principio de igualdad], pero tal proclama sería insostenible si lo que la norma colectiva establece es el mantenimiento para el futuro de un determinado régimen jurídico, con persistencia-potenciada en el tiempo- del privilegio'.

En el supuesto examinado la norma controvertida no se limita a paralizar los derechos adquiridos de los empleados del Banco de Espana, que estaban destinados en las sucursales de Baleares, Canarias y plazas de Ceuta y Melilla en una determinada fecha, sino que mantiene para el futuro la especial retribución del complemento de destino de estos empleados -porcentaje del sueldo base y del complemento de antigüedad- perviviendo en el tiempo el privilegio. Por lo tanto no se aprecia la existencia de una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en materia salarial dispensada a los empleados del Banco de Espana, atendiendo a la fecha en la que fueron destinados a prestar servicios a las plazas de Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla...'.

Sentencia de 26.4.2004 (Rec. 4480/2002). El Tribunal Supremo declara ilegal la doble escala que el Convenio Colectivo que se concreta en el establecimiento de un Plus de Vinculación con arreglo al que solo los trabajadores que tienen una determinada antigüedad como fijos en la empresa y una vez completada un periodo máximo de 10 anos, percibirán el mismo importe de la retribución que perciben aquellos trabajadores que eran fijos en la empresa el 1.1.95.

Sentencia de 20.6.2005 (Rec. 29/2004). El Tribunal Supremo desestima la pretensión de los trabajadores, al entender que no hay trato desigual no justificado, pues se trata de categorías diferentes, de las que no consta la identidad funcional que se alega, a lo que anade que tampoco habría desigualdad si las funciones fuesen las mismas, pues la experiencia en el trabajo puede ser un elemento razonable de diferenciación.

Razona el Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'...Pero es que además, aunque se aceptara esta afirmación de partida sobre la identidad de funciones, tampoco podría acogerse la conclusión del recurso sobre el carácter injustificado de la diferencia de trato. En efecto, como senala con acierto la sentencia recurrida, en el convenio no se establecen dos escalas de salarios en el sentido de dos regímenes retributivos diferenciados por la fecha de ingreso en la empresa o por una condición asimilable. Lo que se produce es el establecimiento de retribuciones distintas para categorías también distintas. En realidad, lo que la organización recurrente combate es que puedan existir categorías distintas cuando las funciones que desempenan son iguales, oponiéndose así al criterio de distinción más complejo que atribuye al convenio. Pero en este punto el convenio se mueve dentro de las facultades de ordenación del sistema de clasificación profesional que le confiere el artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . Es más, este precepto, en su número 3, senala que pueden existir categorías equivalentes cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeno de las funciones propias de una categoría permita desarrollar las prestaciones básicas de la segunda previa la realización, si es necesario, de procesos simples de formación o adaptación. Es cierto que la categoría define normalmente el objeto de la prestación de trabajo mediante la delimitación de las funciones que ha de desarrollar el trabajador, pero el propio artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a las aptitudes profesionales en la definición del grupo y de la categoría, con lo que se introduce un elemento de ponderación diferente del elemento meramente objetivo del tipo de trabajo, pues el mismo tipo de trabajo puede desempenarse con niveles de destreza o aptitud distintos y ello puede tenerse en cuenta por la norma. De hecho, como ha senalado la doctrina científica, aunque el sistema de clasificación profesional se ha elaborado históricamente en atención a las funciones desarrolladas por los trabajadores, también se han utilizado en su configuración factores complementarios, como la edad, la antigüedad o la titulación, y dentro de este esquema la antigüedad pondera precisamente la permanencia en el desempeno de las funciones, de una forma que se vincula a la presunción de que a través de esa permanencia se va adquiriendo una mayor destreza o especialización en el desempeno de las funciones. De esta forma, se ofrece una justificación suficiente de las diferencias de retribución entre las distintas categorías que tienen atribuidas las mismas funciones, pero que las ejecutan con distintos niveles de destreza o especialización.

El recurso invoca el principio de igual trabajo/igual salario, pero este principio se alega de forma excesivamente genérica en función de un criterio meramente objetivo (igual salario para el mismo tipo de trabajo), cuando es sabido que en la determinación del salario operan también otros factores y algunos de ellos de carácter personal, como los que tienen en cuenta el nivel de conocimientos del trabajador o su permanencia en la empresa ( artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores )...'.

Supuestos de doble escala salarial establecidos en pactos o acuerdos con la empresa:

Sentencia de 14.3.2006 (Rec. 181/2004). El Tribunal Supremo declara que no es discriminatorio ni vulnera el derecho a la igualdad el mantenimiento como garantía ad personam de unos Pluses suprimidos, a favor de los trabajadores existentes en la plantilla de la empresa en la fecha de suscripción del Convenio Colectivo. Así, en fecha 26 de Junio de 2002 , la empresa Nissan Motor Ibérica S.A. y su Comité Intercentros suscribieron un acuerdo de carácter colectivo en el que, entre otros pactos, se estableció, en su apartado cuarto , que desde la firma del mismo quedaban suprimidos el 'Plus de asistencia y puntualidad', el 'Plus directo MTM y el 'Plus indirecto MTM'. Asimismo se estableció en dicho acuerdo que los trabajadores de alta en la Companía a la fecha de su suscripción percibirían una 'garantía personal', equivalente al importe que, por la suma de dichos conceptos suprimidos, vinieran percibiendo en la expresada fecha, la que se incrementaría en los mismos términos previstos para las tablas salariales en el apartado segundo del meritado Acuerdo.

De cuanto queda razonado cabe inferir que la medida de diferenciación retributiva entre trabajadores ya pertenecientes a la plantilla de la empresa y los que, ulteriormente, se integraron en la misma no entrana género alguno de discriminación y tiene, por el contrario, una justificación objetiva y razonable que, claramente, supera el juicio de proporcionalidad. Y es que la grave situación de crisis empresarial existente en la empresa, al tiempo de suscribirse el pacto colectivo impugnado, y la finalidad de mantenimiento de la estabilidad de empleo constituye una razón lógica y justificativa de la medida adoptada que, además, resulta aceptada en la negociación colectiva llevada a cabo bajo el amparo del artículo 37-1 de la C.E .. En otro aspecto, no puede ni debe ignorarse que los trabajadores beneficiados con la distinta y mejorada retribución hubieron de asumir las consecuencias de los avatares padecidos en el seno de la empresa desde el momento en que empezó su situación de crisis (suspensiones contractuales, reducciones de incrementos salariales y de jornada...ctc), lo que, obviamente, no afectó a los trabajadores de nuevo ingreso quienes, a su vez , tienen en el pacto colectivo impugnado la garantía de una futura estabilidad en el empleo.

2) Sentencia de 7.7.2005 (Rec. 101/2004). El Tribunal Supremo declara la validez de la práctica empresarial, en virtud de la cual se vino reconociendo a los trabajadores del grupo administrativo unas retribuciones por encima de las establecidas en la normativa general que en mayo de 1996 alcanzaban, en términos cuantitativos, 23 pagas y media anuales, cuando el Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro establecía 18 pagas y media anuales. En virtud de Acuerdo empresarial de mayo de 1986 al personal de nueva contratación (fijo o temporal) se aplicó el sistema retributivo del Convenio, en tanto que al contratado anteriormente se le consolidaron las retribuciones anteriores (23,5 pagas), pertenecieran o no al grupo profesional administrativo

Posteriormente, el 16 de septiembre de 1990, mediante Acuerdo entre empresa y sindicatos se estableció, por un lado, para el personal contratado después de mayo de 1986 el reconocimiento de una retribución de media paga, además de las 18,5 pagas establecidas en Convenio, y, por otro lado, para el personal contratado antes de dicha fecha, la consolidación de las 23,5 pagas reconocida previamente en virtud de concesiones empresariales generales habidas a partir de 5 de julio de 1972.

El Tribunal Supremo después de afirmar que no hay discriminación, afirma:

'...Dicha medida responde a una serie de sucesivas concesiones empresariales de carácter retributivo que se consolidaron en el haber del personal afectado en concepto de condiciones más beneficiosas, como afirma la sentencia y reconoce expresamente la empresa en su escrito de impugnación de los recursos. Tal actuación empresarial no es reprochable desde el punto de vista legal o constitucional, pues deriva de una decisión autónoma, adoptada 'en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, [en el que] puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales' ( STC 34/1984 , antes citada), visto que tales mínimos son, efectivamente, respetados en el caso.

Las mejoras cuestionadas respondían a una lícita concesión empresarial que se había incorporado al haber de los respectivos trabajadores como condición más beneficiosa -según ya hemos visto-, por lo que dicho Acuerdo de septiembre de 1990, que no consta fuese convenio estatutario, no podía ni desconocer la existencia de tales mejoras retributivas, ni tampoco suprimirlas. Y no hay tampoco razón suficiente para que, advertido el origen de tales mejoras, hubieran también de ser atribuidas a aquellos trabajadores que accedieron a la empresa con posterioridad al acaecimiento de los hechos o circunstancias que habían motivado su concesión...'

Expuesto lo anterior hay que partir de la documental del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia, que cabe resumir en los siguientes términos:

Acerca de la distinción entre igualdad y prescripción de la discriminación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17.5.2000 afirma:

'...A) Cuando se identifican igualdad y no discriminación 'se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 senalan que el artículo 14 de la Constitución Espanola comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado'.

B) 'No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 de la Constitución Espanola y 4.2.c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista'.

C) 'El carácter temporal de la relación laboral -que era la circunstancia contemplada por la sentencia que resenamos, pero igual puede predicarse de la condición de fijo en la empresa que es la que utiliza el Convenio impugnado- podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Espanola -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1c ) y 17.1 Estatuto de los Trabajadores -estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Espanola -'cualquier otra condición o circunstancia personal o social'-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Espanola y es claro que esta analogía no concurre en este caso...'.

En relación con el principio de igualdad en materia retributiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2/1998 de 12 de Enero afirma:

'...A) 'El art. 14 de la C.E . no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad'.

B) 'El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988 , 171/1989 , 28/1992 , entre otras)'.

A esos dos rasgos esenciales que el Tribunal Constitucional destaca en la sentencia citada y que han sido asumidos por la Sala IV en múltiples sentencias (entre otras, en las de 16 de febrero de 1.987 , 31 de julio y 27 noviembre 1991 , 28 enero , 28 de septiembre y 14 de octubre de 1.993 , 11 de octubre de 1.994 , 22 enero 1996 , 22 de julio de 1.997 , 2 de octubre de 1.998 , y 17 de mayo de 2.000 ), cabe anadir los siguientes, igualmente recogidos por esta Sala (sentencias de 22 de enero de 1.996 , 18 de diciembre de 1.997 y 6 de julio de 2.000 ): 1o) La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales. 2o) El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social. 3o) No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas. 4o) Establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, sino existe una justificación suficiente que de razón de esta desigualdad...'.

En esa misma línea la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2000 afirma:

'...Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/198, de 2 de Julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH (RCL 1999/1190, 1572), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art.14 de la CE ....el principio de igualdad no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional poniendo en relación la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida....el juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional.... la homogeneidad o equiparación de las situaciones subjetivas que se pretenden comparar a efectos del juicio de igualdad.....pasa necesariamente por abordar, en general, la caracterización jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro Ordenamiento jurídico y la concreción salarial a través de la negociación colectiva, así como, en particular, la específica aptitud diferenciadora de determinados factores, internos o externos a la comparación misma, en los que los firmantes del Convenio dicen que éste encuentra su fundamento y justificación....la exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro Derecho....la diferencia que provenga....de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de los extrasalariales.....se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad'. Y sigue diciendo dicha sentencia que 'conviene recordar ahora el menor alcance de la protección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio de autonomía de voluntad, a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmente tratados (por todas STC 34/1984, de 9 de marzo , RTC 1984/34)....el sistema normal de fijación del salario....correspondea la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 de la CE ....hemos declarado que en el Convenio Colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina , los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre ; 171/1989, de 9 de octubre (RTC 1989/171 ) o 28/1992, de 9 de marzo (RTC 1992/28)'. Concluye la sentencia del T.C ., parcialmente transcrita, afirmando con rotundidad que '...No cabe aceptar, por tanto, que la consideración de la fecha de ingreso en los especialistas como factor relevante para la determinación de efectos retributivos tenga en el convenio una finalidad selectiva o de discriminación de los trabajadores incluidos en esa categoría y nivel en el momento de la contratación'. En base a todo ello deniega el amparo solicitado por un grupo de trabajadores a los que se había asignado en Convenio Colectivo un salario distinto, en función a la fecha de su contratación...'.

Tal planteamiento se reproduce en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional no 256/2004 donde se afirma:

a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E . sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable);

b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional;

c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables;

d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional.

Siguiendo tales criterios del Tribunal Constitucional el Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 14.3.2006 donde se dice:

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala IV de lo Social del T.S., también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión jurídica que, hoy de nuevo, reclama su atención enjuiciadora y, así, ya en la antigua sentencia de 6 de abril de 1995 (R.C 1210/1994 ) se puede leer este razonamiento: '.....sin que la ventaja discutida, que se consolida como complemento personal a favor de los trabajadores que tuvieran una retribución superior a la resultante por aplicación del nuevo sistema salarial, suponga la discriminación alegada por la Federación impugnante del Convenio. El que se reconozcan antiguos niveles retributivos ya alcanzados por aplicación de convenios anteriores no implica discriminación para los trabajadores que ingresan, vigente un convenio, y a quienes se aplica la estructura salarial establecida en el mismo...'. Mucho más recientemente la sentencia de 12 de noviembre de 2002 (R.C.U.D. 4334/2001 ) recoge la siguiente doctrina '...la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución Espanola (RCL 1978/2836 ) (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social), o en la relación más amplia de "discriminaciones favorables o adversas" en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4-2-c ) y 17-1 del Estatuto de los Trabajadores .....las diferencias de trato entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdo colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional ( STC 2/1998, de 12 de enero RTC 1998/2), y las que en ella se citan) según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable.......el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad ( STC 34/1984, de 9 de marzo , (RTC 1984/34), o el propio principio de autonomía colectiva ( STC 177/1988 de 10 de octubre (RTC 1988/177).'

Esta sentencia de nuestra Sala , al abordar el concreto problema que enjuicia, se expresa en estos términos: '...En el presente supuesto se da una doble justificación objetiva para la diferencia de trato establecida. La primera es que los empleados de más antigüedad han contribuido a los actuales resultados productivos de la empresa durante más tiempo, habiendo soportado incluso en su momento, en el caso concreto de la sentencia recurrida, las dificultades de una situación de crisis que dio lugar a la congelación de los salarios. La segunda es que el plan de reordenación productiva acordado contiene aspectos sociales que, como requiere nuestra sentencia de 3-12-2000 , han resultado directamente favorables para los propios trabajadores de nuevo ingreso en forma de oportunidades de empleo y de conversión de empleo eventual en empleo fijo....la consolidación a título personal de las condiciones más beneficiosas que se venían disfrutando con anterioridad solo es factible respecto a los trabajadores antiguos .Y de otro lado tal diferencia de trato responde a un criterio lógico y muy frecuentemente utilizado en la practica de las relaciones laborales, que es el criterio de la condición mas beneficiosa o de mantenimiento de derechos o expectativas del trabajador en materia de condiciones de trabajo y empleo'.

Y de significar que la doctrina que recoge la anterior sentencia de esta Sala IV no se opone a la ya consagrada y reiterada en orden a que los Convenios Colectivos no pueden ser fuente de condiciones más beneficiosas - Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1996 (R.C. 2116/1995 ) y de 18 de diciembre de 1997(R.C. 175/1997 - , pues una cosa es consolidar una situación retributiva ya adquirida y otra distinta es crear, mediante la negociación colectiva, esa especial y mejorada situación en materia salarial...'.

Expuesto lo anterior el recurso ha de prosperar, pues no existe una diferencia de trato basada en la mera antigüedad o en la naturaleza del contrato, sino en el origen de los trabajadores que, procedentes de otra empresa, tenían una ventaja o condición más beneficiosa que la empresa les ha mantenido.

Dado lo escueto de la sentencia, los datos con los que se han de operar son los que resultan de la misma, y de los propios autos, donde consta que el origen de la diferencia es el hecho de que ese colectivo venía de otra empresa y se le respetó el complemento.

Ello comporta un trato desigual, justificado por la citada circunstancia que obliga a estimar el recurso.'

Así pues, proyectado todo lo que se deja expuesto y razonado anteriormente al supuesto aquí enjuiciado, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la modificación ya acordada, concurriendo idénticos presupuestos y no acreditándose una modificación de las circunstancias en el presente caso con respecto a aquel otro, es por lo que la Sala estima los motivos de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, desestimando la demanda que encabeza las presentes actuaciones absolvemos a la empresa demandada, TERMINALES CANARIOS, S.L., de los pedimentos deducidos en su contra por el demandante.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 201 TRLPL , se harán los pronunciamientos pertinentes en orden al depósito constituido y la consignación efectuada por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TERMINALES CANARIOS, S.L., contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social No 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio no 673/2007, seguidos en su contra por D. Luis Carlos , en reclamación de Derechos-Cantidad; y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda y absolvemos a la demandada, TERMINALES CANARIOS, S.L., de los pedimentos formulados en su contra por el demandante.

Se acuerda la devolución a la recurrente del importe de la consignación y del depósito efectuados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANESTO c/c no 3537/0000/37/2162/09, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.