Sentencia Social Nº 347/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 171/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011233

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0011233

SENTENCIA Nº: 347/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre invalidez (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante Teodosio , nacido el NUM000 -1972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual operador de horno para acero.

SEGUNDO.- En resolución del INSS con fecha 26-4-2013 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 2.050,33 euros mensuales, y un porcentaje de pensión del 55%, señalándose como fecha de revisión el 21-3-2015.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue estimada por resolución de fecha 30-7- 2013, reconociendo al actor una incapacidad permanente total, para la profesión que ejercía de operario de horno de acero o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, derivada de accidente no laboral, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.143,57 euros, siendo la fecha del hecho causante 21-3-2013 y efectos a partir del 21-3-2013.

TERCERO.- El cuadro patológico que afecta al actor, según las conclusiones del informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el INSS, de fecha 19-3-2013, es el siguiente:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 897.- Amputación Traumática de Pierna (s) (Completa) (Parcial).

2. DIAGNÓSTICO

Fractura abierta grado III fémur der. Amputación traumática tibia der.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados).

Varón 40 años. Acería. IT (16/10/11). A. de moto.

H. de Cruces (16/10/11)

EA: politraumatismo tras accidente de moto. Amputación traumática pierna der, más fractura de fémur der.

Dco: Shock hipovolémico.

Fractura abierta grado III fémur der.

Amputación traumática tibia der.

Infección muñón tibia der.

No acude manda fax con inf de hospital y MAP.

02/10/2012

Visto por M. de Sanidad propone prórroga.

Citas previstas:

- -RHB 10/10/12.

- -Trauma el 29-sep. No dobla completamente la rodilla der, si en 6 semanas de RHB no hay avances se intervendrá con anestesia.

- -En tto psicológico con Deprax, Senotax, Lorazepam.

- -Puesta prótesis en EID no definitiva por no finalizado tto.

El pac. quiere dejar la muleta y comenzar a trabajar en puesto pactado con la empresa.

19/3/13

Acude con una muleta. Refiere seguir con anquilosis de rodilla der. Finalizada la RHB sin conseguir articular la rodilla. Trauma no quiere operar por posibles complicaciones como nueva infección que supondría nueva amputación.

Se le aconseja que camine, lo hace pero le salen ampollas del roce.

Exploración: flexión llega a 75º y extensión faltan 15-20º.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

IQ-RHB

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral).

Pac. muy limitado para caminar. Lo hace ayudado de una muleta, lentamente, con miedo de fallo y caída. No puede mantener una postura de bipedestación, ni desplazarse sin ayuda de muleta (una mano siembre ocupada).

No tiene una solución actual. Ha sido dado de alta por trauma y RHB.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL

A valorar por EVI'.

Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 21-3-2013, así como el resto del expediente administrativo.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.143,57 euros mensuales. La fecha de efectos económicos es de 21-3-2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMO la demanda presentada por Teodosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro que el actor no está afecto de incapacidad permanente absoluta, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que confirma la resolución del INSS que declaró al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de operador de horno para acero por la contingencia de accidente no laboral, entabla éste recurso de suplicación en el que, reproduciendo la petición actuada en la instancia, interesa el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

El Juzgado asume el informe del médico evaluador de marzo de 2013 y concluye que el demandante, cuya situación deriva del accidente de moto que sufrió en octubre de 2011, conserva aptitud bastante para desarrollar trabajos livianos y sedentarios, puesto que mantiene la fuerza y destreza manual y también las facultades mentales superiores, tesis que defiende el INSS en el escrito de impugnación del recurso que presenta.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LJS interesa la variación del hecho probado tercero a fin de incluir una serie de extremos referentes a secuelas y limitaciones que constan en el informe del médico forense de 11 de julio de 2013 (folios 90 a 92 de las actuaciones).

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica en todo caso que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental que serán insuficientes a tal fin si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

En cuanto a los documentos aptos para sustentar la revisión, se exige también ( STS de 3 de septiembre de 2010, rec. 186/09 ), que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, e incluso ( STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2000 ) el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El ordinal cuestionado contiene el cuadro residual y menoscabo funcional que padece el demandante, fijado de acuerdo con el informe del médico evaluador que asume el Magistrado. No cabe apreciar error en esa opción judicial por el informe del médico evaluador, que es el que inspira al órgano judicial mayor credibilidad por el organismo que lo emite, el examen al que es sometido el trabajador, y los informes de la red pública en que se apoya, sin que goce de preferencia el informe del médico forense elaborado en las actuaciones judiciales seguidas por el accidente de tráfico sufrido por el demandante, cuya finalidad es por tanto diferente de la que se pretende por el médico evaluador al emitir su informe en el expediente de incapacidad permanente.

TERCERO.-En orden a la censura jurídica contenida en el segundo y último motivo impugnatorio, denuncia la incorrecta aplicación de los arts.137.1 y 137.5 LGSS .

A lo largo del mismo y apoyándose esencialmente en las secuelas que refleja el informe de sanidad del médico forense al que nos hemos referido en el fundamento jurídico precedente, hace hincapié en la cojera por la amputación traumática de la pierna derecha provocándole lumbalgia mecánica a la hora de andar por la cojera y claudicación a la marcha por descompensación lumbar y claudicación del glúteo derecho, con limitación de flexión de la pierna, ocasionándole la prótesis lesiones vestibulosas, obligándole a caminar ayudado de muleta o bastón, e incluso de dos muletas cuando se trata de terreno irregular o ha de subir/bajar escaleras, con clara inestabilidad e imposibilidad de permanecer en bipesdestación.

En suma defiende que sólo es capaz de una muy reducida actividad residual, que no impide que sea tributario de la incapacidad permanente absoluta.

Para abordar si se han cometido las infracciones jurídicas denunciada, recordamos que las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales; la incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23.6.86 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, siendo la nota definitoria (por todas STS 23.2.90 , Ar. 1219) la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total ¿que es la reconocida al hoy actor- es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS), para lo cual ha de valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Estamos ante un trabajador nacido en agosto de 1972, que sufrió un accidente de moto en octubre de 2011 con politraumatismo y amputación traumática de pierna derecha (tibia) y fractura de fémur derecho, con infección ulterior del muñón de la tibia, que tras la rehabilitación efectuada se encuentra limitado para caminar, haciéndolo ayudado de una muleta, lentamente y con miedo de fallo y caída, no pudiendo permanecer en bipedestación, ni desplazarse sin ayuda de muleta. Conserva las facultades mentales si bien aqueja trastorno ansioso depresivo en tratamiento, del que se aprecia mejoría como concluye el Magistrado a la luz del informe obrante al documento nº 9, según refleja en sede jurídica con valor fáctico.

Consiguientemente la dificultad es para la deambulación exigente y por supuesto prolongada, que debe realizar con ayuda de bastón o muleta y para la que aún presenta miedo a caídas, si bien tiene aconsejado caminar pero el roce le provoca ampollas, no siendo definitiva la prótesis en la extremidad inferior izquierda dado que no ha finalizado el tratamiento.

En sentencia de 20 de enero de 2015, rec. 2617/2014 , rechazamos el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, a un trabajador que ¿además de otras mermas funcionales- precisaba de apoyo bilateral para caminar y no podía levantarse de la silla sin ayuda, al igual que en reciente sentencia de 10 de febrero también del año en curso (recurso 134/2015 ), resoluciones en las que consideramos -al igual que en el supuesto actual en el que el actor se desplaza con una muleta sin perjuicio de que pueda emplear dos para mayor seguridad- que sí es posible en tal situación afrontar en las debidas condiciones quehaceres sedentarios y manuales para quien como el actor conserva sus facultades mentales y la fuerza y destreza en ambas extremidades superiores. Ello es así porque el desplazamiento con muletas no se estima por esta Sala que comporte la imposibilidad de desplazamiento autónomo susceptible de hacer tributario al afectado de la incapacidad permanente absoluta, como lo hemos dicho también en sentencias de 10 de junio y 1 de julio de 2014 , rec. 1023/2014 y 1246/2014 , tratándose de una limitación que no impide la ejecución en debidas condiciones de profesiones de tipo liviano y sedentario, que sin duda existen en el mundo laboral.

Lo expuesto se traduce previa desestimación del recurso de suplicación con la confirmación de la sentencia recurrida que no ha quebrantado los preceptos que se erigen en sustento del recurso al denegar al demandante la incapacidad permanente absoluta puesto que le resta aptitud y capacidad laboral, por lo que procede su íntegra confirmación.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por el beneficiario que goza de beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad (numerales 1 y 3 del art. 235LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 11-11-14 , en los autos nº 1098/13, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0171-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0171-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.