Sentencia SOCIAL Nº 347/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2770/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2770/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 347/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 22 de marzo de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Raimundo , representado y asistido por el letrado D. Pablo Berriochoa García, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 651/2016 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia - San Sebastián, en autos núm. 295/2015, seguidos a instancias del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Ha comparecido como parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de enero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia - San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- Raimundo solicitó en fecha 5-3-15 prestación de maternidad ante el INSS derivada del nacimiento de Hortensia y Olga en fecha NUM000 -15, las cuales nacieron en Naperville, Illinois (EEUU) y fueron inscritas en el Registro Civil del Consulado de Chicago.

Dicho nacimiento se produjo mediante la técnica de gestación por sustitución.

SEGUNDO.- Mediante resolución dictada por el INSS en fecha 11-3-15 le fue denegada la prestación por maternidad 'por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación por maternidad, de acuerdo a lo previsto en el art. 133 bis de la LGSS '.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, el actor interpuso una reclamación previa contra la resolución administrativa que fue desestimada en fecha 24-4-15.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 3.606 euros y la fecha de efectos es la de NUM000 -15.».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Estimando la demanda interpuesta por Raimundo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social - Tesorería General de la Seguridad Social, declaro el derecho del demandante a la prestación por maternidad solicitada por el periodo y la cuantía que le corresponda, condenando al INSS a su reconocimiento y abono, así como a estar y pasar por tal declaración.».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

«Se estima el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada en los autos nº 295/15, seguidos por Raimundo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Se revoca la sentencia, declarando ajustada a derecho la resolución del INSS impugnada en demanda. Sin costas.».

TERCERO.-Por la representación de D. Raimundo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 27 de marzo de 2015, (rollo 1179/2013 ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 10 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.-Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El presente recurso de casación unificadora suscita, una vez más, la cuestión referida a si la filiación establecida en el extranjero e inscrita en un Registro Consular español tras una gestación por sustitución constituye una situación protegida a efectos del acceso a la prestación por maternidad del sistema de Seguridad Social.

Como hemos indicado en los Antecedentes, la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 3 de mayo de 2016 (rollo 651/2016 ), ha dado una respuesta negativa a dicha cuestión, desestimando la demanda. En su relato fáctico consta que el actor figura inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España como progenitor de dos niñas gemelas, nacidos en Naperville (Illinois, EEUU) el 9 de febrero de 2015 mediante gestación subrogada. Solicitado el subsidio por maternidad por el demandante, le fue denegado por el INSS alegando como causa que la gestación por útero subrogado no constituye una situación protegida a efectos de la prestación postulada.

2. Recurre el actor en casación para unificación de doctrina y aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) el 27 de marzo de 2015 (rollo 1179/2013 ). En ella se confirma la sentencia del Juzgado que estimó la demanda formulada por un trabajador en reconocimiento de la prestación de maternidad derivada de una gestación por subrogación, constando en la relación de hechos probados que el actor figuraba en el Registro Civil del Consulado General de España como progenitor legal, junto a una ciudadana india, siendo posteriormente adoptados por el marido del actor.

3. Tal como indica el Ministerio Fiscal y admite la parte recurrida, concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad de la casación unificadora, porque siendo idénticos en lo sustancial los supuestos de hecho que contemplan y centrándose el debate en ambos casos en la consideración de la maternidad subrogada como situación protegida por la Seguridad Social, los pronunciamientos son opuestos.

SEGUNDO-1. El recurso denuncia la infracción del art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

La cuestión que plantea ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala en el mismo sentido que la sentencia de contraste, solución que debemos aplicar también aquí por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, al no haberse producido cambios normativos ni aportado nuevos argumentos que no hayan sido ya analizados.

2. En las STS/4ª Pleno de 25 octubre 2016 (rcud. 3818/2015 ) y 16 noviembre 2016 (rcud. 3146/2014 ), seguidas por otras posteriores, hemos señalado, en síntesis, lo siguiente:

1º) Las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y al mandato del art. 39 de la Constitución (CE ), relativo a la protección a la familia y a la infancia, designio que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la «realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella» ( art. 3.1 del Código Civil -CC -).

2º) La suspensión de la relación laboral y el reconocimiento de la prestación por maternidad constituye un medio idóneo para preservar las especiales relaciones que median entre el padre/madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento, por lo que esta situación ha de ser debidamente protegida en la misma forma que lo son la maternidad, la adopción y el acogimiento; con independencia de que la maternidad subrogada no figure como tal y de forma expresa en el elenco de situaciones previstas, pugnando con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconoceríaex legesi el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a los menores.

3º) Cuando el padre legal está materialmente al cuidado del menor, la única forma de atender la situación de necesidad consiste en permitirle el acceso a la protección de la maternidad.

4º) En todo caso, la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , no puede perjudicar la situación del menor.

TERCERO.-1. En consecuencia, y como propone el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso, dado que la buena doctrina es la que se contiene en la sentencia referencial, acomodada a la fijada por esta Sala IV del Tribunal Supremo. Ello comporta que casemos y anulemos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimemos el recurso de dicha clase del INSS y confirmemos la sentencia del Juzgado.

2. En virtud del art.235 LRJS , no procede la imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Raimundo y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de del País Vasco, en recurso de suplicación nº 651/2016 , y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de dicha clase interpuesto por el INSS y confirmamos la sentencia de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia - San Sebastián, en autos núm. 295/2015, seguidos a instancias del ahora recurrente contra el INSS y la TGSS. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.