Sentencia SOCIAL Nº 347/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1069/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001069/2017
NIG: 3803844420160006743
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000347/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000957/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: HOTEL JARDIN TROPICAL S.L.; Abogado: PAULA LUENGO REYES
Recurrido: Luis Alberto ; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ
Recurrido: Jesús Carlos ; Abogado: LUIS ALBERTO FALCON FERNANDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001069/2017, interpuesto por D./Dña. HOTEL JARDIN TROPICAL
S.L., frente a Sentencia 000248/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000957/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Luis Alberto y Jesús Carlos , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. HOTEL JARDIN TROPICAL S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 17/7/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Don Luis Alberto ha venido prestando servicios para la empresa, Hotel Jardín Tropical, S.L., con la categoría profesional de jefe de recepción, en virtud de un contrato de duración determinada, celebrado el 25 de octubre de 2010, posteriormente, transformado, en indefinido, el 25 de octubre de 2011. La cláusula primera del contrato, contemplaba una jornada de 40 horas semanales (de lunes a domingo). Entre sus cláusulas adicionales, se establecía lo siguiente: (...) 2.- El trabajador se compromete, de forma expresa, a prestar servicios a la Empresa, con exclusividad absoluta, sin que, por tanto, pueda prestar servicios a cualquier otra persona, sea física o jurídica, habiéndose calculado la retribución de forma que se integra en la misma compensación económica por esta plena dedicación.

3.- El horario de trabajo ha sido establecido con arreglo a las actuales circunstancias técnicas, productivas y de organización. De varias éstas, ambas partes convienen que la empresa podrá adaptar el actual horario introduciendo las variaciones necesarias (...).

Véase, copia del contrato de trabajo e informe de vida laboral (folios 1 a 3 del ramo de prueba del trabajador).

Segundo.- El salario mensual bruto que percibió don Luis Alberto , en el período comprendido entre los meses de octubre de 2015 a septiembre de 2016, fue el siguiente: . anualidad de 2015: Octubr. Nov. Diciembre Salario base: 1.192,88 1.213,75 1.273,75 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 731 708,19 708,19 P. productividad: 136,24 136,24 136,24 Manutención. 25,48 Calzado/lavado: 24,58 25,02 25,02 Plus de transporte: 58,16 59,18 59,18 Retribución en especie: 15,72 20,50 Gratificación voluntaria: 317,29 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.168,34 2.158,10 2.480,17 . anualidad de 2016: Enero Febr. Marz. Abr. May. Junio Salario base: 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 708,19 708,19 708,19 708,19 708,19 708,19 P. productividad: 136,24 136,24 136,24 136,24 136,24 136,24 Manutención.

Calzado/lavado: 25,02 25,02 25,02 25,02 25,02 25,02 Plus de transporte: 59,18 59,18 59,18 59,18 59,18 59,18 Retribución en especie: 20,50 15,72 15,72 20,50 20,50 20,50 Gratificación voluntaria: 370,15 312,12 Gratificación variable: 7,880 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2.162,88 2.158,10 10.408,25 2.162,88 2.162,88 2.475 Julio Agosto Sept.

Salario base: 1.231,96 1.231,96 1.231,96 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 688,71 688,71 688,71 P. productividad: 136,24 136,24 136,24 Manutención.

Calzado/lavado: 25,40 25,40 25,40 Plus de transporte: 60,07 60,07 60,07 Retribución en especie: 20,50 10,93 20,50 Gratificación voluntaria: 198,11 Gratificación variable: ------------------------------------------------------------------------------------------ 2.162,88 2.153,31 2.360,99 Véase, relación de nóminas, folios 4 a 15 del ramo de prueba del trabajador.

Tercero.- Por su parte, don Jesús Carlos , ha venido prestando servicios para la empresa, Hotel Jardín Tropical, S.L., con la categoría profesional de jefe de cocina, en virtud de un contrato de duración determinada, celebrado el 1 de junio de 2010, posteriormente, transformado, en indefinido, el 1 de marzo de 2011. La cláusula primera del contrato, contemplaba una jornada de 40 horas semanales (de lunes a domingo). Entre sus cláusulas adicionales, se establecía lo siguiente: (...) 2.- El trabajador se compromete, de forma expresa, a prestar servicios a la Empresa, con exclusividad absoluta, sin que, por tanto, pueda prestar servicios a cualquier otra persona, sea física o jurídica, habiéndose calculado la retribución de forma que se integra en la misma compensación económica por esta plena dedicación.

3.- El horario de trabajo ha sido establecido con arreglo a las actuales circunstancias técnicas, productivas y de organización. De varias éstas, ambas partes convienen que la empresa podrá adaptar el actual horario introduciendo las variaciones necesarias (...).

Véase, copia del contrato de trabajo e informe de vida laboral (folios 18 a 19 del ramo de prueba del trabajador).

Cuarto.- El salario mensual bruto que percibió don Jesús Carlos , en el período comprendido entre los meses de octubre de 2015 a septiembre de 2016, fue el siguiente: . anualidad de 2015: Octubr. Nov. Diciembre Salario base: 477,15 1.213,75 1.213,75 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 741,62 1.831,24 1.831,24 P. productividad: 54,50 136,24 136,24 Manutención. 11,76 Calzado/lavado: 9,83 25,02 25,02 Plus de transporte: 23,26 59,18 59,18 Retribución en especie: 19,82 15,03 Gratificación voluntaria: Enfermedad: 1.622,70 Compl. It. Convenio: 354,49 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 3.295,31 3.285,25 3.280,46 . anualidad de 2016: Enero Febr. Marz. Abr. May. Junio Salario base: 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 1.213,75 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 1.831,24 1.831,24 1.831,24 1.831,24 1.831,24 1.831,24 P. productividad: 136,24 136,24 136,24 136,24 136,24 136,24 Manutención.

Calzado/lavado: 25,02 25,02 25,02 25,02 25,02 25,02 Plus de transporte: 59,18 59,18 59,18 59,18 59,18 59,18 Retribución en especie: 20,50 15,72 20,50 20,50 20,50 20,50 Gratificación voluntaria: Gratificación variable: 12.000 --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3.285,93 3.281,15 15.285,93 3.285,93 3.285,93 3.285,93 Julio Agosto Sept.

Salario base: 1.231,96 1.231,96 1.231,96 Incentivo de puntualidad y Absorbible: 1.806,98 1.806,98 1.806,98 P. productividad: 136,24 136,24 136,24 Manutención.

Calzado/lavado: 25,40 25,40 25,40 Plus de transporte: 60,07 60,07 60,07 Retribución en especie: 10,93 6,15 20,50 Gratificación voluntaria: Gratificación variable: --------------------------------------------------------------------------------------------- 3.271,58 3.266,80 3.281,15 Véase, relación de nóminas, folios 20 a 31 del ramo de prueba del trabajador.

Quinto.- En fecha de 11 de mayo de 2016, los citados trabajadores firmaron con la empresa, un documento con la siguiente redacción: (...) de acuerdo con las condiciones salariales pactadas, en relación a la remuneración variable, se hace constar en este escrito los objetivos especificando la cuantía que corresponde a cada uno de los mismos. La cuantía de dicho concepto es de ... (8000 euros brutos anuales, para el caso de don Luis Alberto y de 10.000 euros anuales, brutos, en el caso de don Jesús Carlos ), la cual percibirá anualmente, en el mes de Marzo de 2017, según la consecución de los objetivos que se hacen constar en este escrito, donde se especifica, el porcentaje que corresponde a cada uno de los mismos. Terminado el año 2016, esta retribución variable quedará sin efecto, sin perjuicio de que se decida por la Empresa, reinstaurarlo en ejercicios sucesivos, en los términos que en su caso se le comunicaría.

Objetivos 2016 Hotel Jardín Tropical, S.L.. Recepción.

. Gross Operating Profits (Gop) Hotel Jardin Tropical (15%) . Implicación (5%) . Ingresos (45%) . Consumos (5%) . G. Personal (10%) . I.S.C. (20%) ... Cocina Las Rocas: . Gross Operating Profits (Gop) Hotel Jardin Tropical (25%) . Implicación (5%) . Ingresos (20%) . Consumos (20%) . G. Personal (10%) . I.S.C. (20%) Si por cualquier motivo el trabajador no se encuentra en Alta en la Empresa, el día 1 de enero de 2017, no tendrá derecho a percibir las cantidades detalladas en este escrito (...).

Véase, folios 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa.

Sexto.- En fecha de 7 de octubre de 2016, don Luis Alberto recibió carta de despido, con el siguiente tenor literal: (...) por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en el Texto del Convenio colectivo de aplicación, los artículos 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de la empresa ha decidido prescindir de sus servicios y proceder a su despido por causas disciplinarias con fecha de efectos a partir desde el día de hoy. En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación: La empresa ha tenido conocimiento de que el pasado día 29 de septiembre sobre las 14:39 horas usted facilita la tarjeta- llave de la habitación nº 169 a don Jesús Carlos , jefe de cocina, quien procede a hacer uso particular de dicha habitación a la que accede a las 15,06 horas. Para facilitar tal utilización de los medios e instalaciones de la empresa por parte de un trabajador de la empresa, usted no solicitó en ningún momento autorización de la Dirección. Estos hechos fueron expresamente reconocidos por usted y el citado Jefe de cocina, al serle solicitada una explicación por parte del Director del establecimiento. Hechos análogos al descrito se produjeron igualmente, el día 25 de septiembre de 2016. Los registros electrónicos de las lecturas de apertura de las llaves correspondientes a la habitación confirman los extremos indicados. Los hechos que anteriormente se relatan son constitutivos de una falta muy grave regulada en el artículo 40 del Acuerdo Laboral Sectorial 2015-2019 de Hostelería, que establece como faltas muy graves: ... Es evidente que disponer del principal elemento de producción de la empresa como son las habitaciones del hotel para su utilización privada, y además de forma reiterada, sin autorización de la empresa supone una manifiesta transgresión de la buena y que esta empresa no puede en modo alguno tolerar, y que supone la quiebra de la confianza y de la buena fe que debe presidir una relación laboral. Por tal razón, lamentamos comunicarle que con esta fecha se cursa su baja por despido disciplinario en esta empresa, comunicándole que tiene a su disposición la documentación precisa para solicitar las prestaciones por desempleo si a su derecho conviene así como la liquidación que le corresponde (...).

El trabajador firmó la carta de despido, al pie, expresando su disconformidad- véase, folio 4 del ramo de prueba de la empresa.

Séptimo.- Asimismo, el trabajador, don Jesús Carlos , en fecha de 7 de octubre de 2016, recibió de la empresa, carta de despido disciplinario, con el siguiente tenor: (...) por medio del presente escrito y de conformidad con lo establecido en el Texto del Convenio colectivo de aplicación, los artículos 54 y 55 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de la empresa ha decidido prescindir de sus servicios y proceder a su despido por causas disciplinarias con fecha de efectos a partir desde el día de hoy. En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causas disciplinarias son los que se relacionan a continuación: La empresa ha tenido conocimiento de que el pasado día 29 de septiembre sobre las 14:39 horas solicita y obtiene del Jefe de Recepción D. Luis Alberto la tarjeta- llave de la habitación nº 169, procediendo a hacer uso particular de dicha habitación a la que accede a las 15,06 horas. Para tal utilización y disfrute de los medios e instalaciones de la empresa, usted no solicitó en ningún momento autorización de la Dirección. Estos hechos fueron expresamente reconocidos por usted y el Jefe de recepción, al serle solicitada una explicación por parte del Director del establecimiento. Hechos análogos al descrito se produjeron igualmente, el día 25 de septiembre de 2016. Los registros electrónicos de las lecturas de apertura de las llaves correspondientes a la habitación confirman los extremos indicados. Los hechos que anteriormente se relatan son constitutivos de una falta muy grave regulada en el artículo 40 del Acuerdo Laboral Sectorial 2015-2019 de Hostelería, que establece como faltas muy graves: ... Es evidente que disponer del principal elemento de producción de la empresa como son las habitaciones del hotel para su utilización privada, y además de forma reiterada, sin autorización de la empresa supone una manifiesta transgresión de la buena y que esta empresa no puede en modo alguno tolerar, y que supone la quiebra de la confianza y de la buena fe que debe presidir una relación laboral. Por tal razón, lamentamos comunicarle que con esta fecha se cursa su baja por despido disciplinario en esta empresa, comunicándole que tiene a su disposición la documentación precisa para solicitar las prestaciones por desempleo si a su derecho conviene así como la liquidación que le corresponde (...).

El trabajador firmó la carta de despido, al pie, expresando su disconformidad- véase, folio 8 del ramo de prueba de la empresa.

Octavo.- La empresa puso a disposición de los trabajadores, documento de 'liquidación y finiquito', por los siguientes importes y conceptos: 1.- don Luis Alberto : Salario base: 287,46 Incentivo voluntario y absorbible: 160,70 Plus de productividad: 31,79 Retribución en especie: 4,78 Calzado/lavado: 5,93 Plus de transporte: 14,02 Bolsa de vacaciones (16 días): 1.048,66 Parte proporcional de la extra 1: 934,52 Parte proporcional de la extra 2: 1.648,80 Parte proporcional de vacaciones (28 días): 1.369,04 Total: 5.505,70 euros brutos (4.543,75 euros netos).

2.- don Jesús Carlos : Salario base: 287,46 Incentivo voluntario y absorbible: 421,63 Plus de productividad: 31,79 Retribución en especie: 4,78 Calzado/lavado: 5,93 Plus de transporte: 14,02 Bolsa de vacaciones (18 días): 1.179,75 Parte proporcional de la extra 1: 1.424,30 Parte proporcional de la extra 2: 2.512,94 Parte proporcional de vacaciones (30 días): 2.760,64 Total: 8.643,24 euros brutos (6.297,10 euros netos).

Los indicados importes fueron puestos a disposición de los trabajadores, si bien, los trabajadores no procedieron a su retirada (véase, folios 27 y 33 del ramo de su ramo de prueba y hecho no controvertido, en cuanto la puesta a disposición y no retirada).

Noveno.- En fecha de 29 de junio de 2016, los citados trabajadores asistieron a una reunión de jefes de departamento, convocada por la empresa, en la que, entre otras, cuestiones el Director General del hotel, don Alfredo , fijó el criterio consistente en solicitar el visto bueno de los señores, don Arcadio ('room service') o del propio director general (don Alfredo ) para la concesión de las gratuidades; así, en el Acta concerniente a la citada reunión, se hizo constar lo siguiente: (...) el Sr. Alfredo solicita en que siempre se pida vºbº a Arcadio y Alfredo para las gratuidades que se dan, de ahora en adelante (...). Con anterioridad, la competencia en orden a autorizar el uso de las gratuidades era del antiguo Director General, el sr. Camilo - véase, copia del citado Acta- folio 14 del ramo de prueba de la empresa y declaraciones de don Luis Alberto , don Jesús Carlos y don Clemente .

Décimo.- Las habitaciones del hotel, denominadas 'Cuenta- casa' son dependencias a precio 0, destinadas a invitados por la dirección del hotel (touroperadores, agentes de viajes, etc.). La denominada 'habitación de cortesía' es aquélla que está fuera de la venta a clientes, de forma que o bien, se destina para el propio personal del hotel que desarrolla jornadas largas de trabajo o para el denominado 'cliente de salida' (véase, declaraciones de don Luis Alberto y don Jesús Carlos , don Clemente y doña Zulima ).

Undécimo.- Con anterioridad, al Acuerdo adoptado el 29 de junio de 2016, si el Jefe de cocina interesaba el uso de una habitación, por razón de realizar una larga jornada laboral, el procedimiento era el siguiente: bien, lo pedía, directamente, al director del hotel y éste lo comunicaba a recepción o, por el contrario, lo solicitaba, directamente, a recepción, departamento que, posteriormente, se ponía en contacto con la Gobernanta (doña María Virtudes ) siendo ésta la encargada de asignar la habitación (véase, declaraciones de don Jesús Carlos y doña Zulima , trabajadora con la categoría de recepcionista y Presidenta del Comité de Empresa).

Duodécimo.- Los días 13 y 22 de septiembre de 2016, don Luis Alberto envió correos electrónicos a don Arcadio , solicitando conformidad para el uso de 'cuenta- casa' en relación a Geshotel y un inspector de sanidad, respectivamente (véase, folios 15 y 16 del ramo de prueba de dicho trabajador).

Décimotercero.- El día 25 de septiembre de 2016, no prestaron servicios don Luis Alberto y don Jesús Carlos (véase, cuadrantes de turnos, correspondiente al indicado mes, de ambos trabajadores- folios 35, 36 y 38, de su ramo de prueba).

Décimocuarto.- El día 29 de septiembre de 2016, ambos trabajadores prestaban servicios, en el Hotel Jardín Tropical. Don Jesús Carlos se dirigió a recepción a fin de solicitar una habitación para ducharse y regresar, nuevamente, al trabajo, siéndole facilitada la número 169, a las 15:06 horas, por el segundo jefe de recepción, don Gumersindo . Dicha habitación es una de las que están fuera de venta, situada en la planta 0, del hotel, cerca de la zona de cocinas. Se trata de una estancia que, habitualmente, se utiliza por el personal de hotel para ducharse y cambiarse (véase, declaraciones de don Jesús Carlos , don Luis Alberto y doña Zulima y registro de 'apertura en cerradura' de la habitación 169- folio 17 del ramo de prueba de la empresa).

Décimoquinto.- En fecha de 30 de septiembre de 2016, don Luis Alberto remitió correo electrónico a los trabajadores de su departamento, con el siguiente tenor literal: (...) estimados compañeros, a partir de hoy, no le damos más habitaciones al personal del hotel, bajo ningún concepto, sin autorización de Lucio .

Ejemplo: Jesús Carlos , etc. (...)- véase, folio 37 de su ramo de prueba.

Décimosexto.- La empresa no ha impuesto sanción disciplinaria alguna a la Gobernanta ni al 2º jefe de recepción (véase, declaración de doña Zulima ).

Décimo-séptimo.- Don Luis Alberto y don Jesús Carlos no ostentan ni han ostentado, en el año anterior a su despido, la condición de representantes legales de los trabajadores (hecho no controvertido).

Décimo-octavo.- Don Jesús Carlos disfrutó de vacaciones en los siguientes períodos: Del 4 al 10 de febrero de 2016: 7 días ( se incorporó, a su jornada laboral, el 11 de febrero de 2016) Del 18 de julio al 21 de agosto de 2016: 35 días (se incorporó, a su puesto de trabajo, el 22 de agosto del indicado año).

Véase, 'rack' de fichajes- escrito de la empresa, de 20 de enero de 2017 y folios 18 y 19 del ramo de prueba de la empresa.

Décimo-noveno.- Por su parte, don Luis Alberto , disfrutó de vacaciones, en los siguientes períodos: Del 8 al 14 de febrero de 2016: 7 días (se incorporó a su puesto de trabajo, el 15 de febrero de 2016) Del 7 al 13 de marzo de 2016: 7 días (se incorporó a su puesto de trabajo, el 14 de marzo de 2016) Del 1 al 14 de agosto de 2016: 14 días (se incorporó a su puesto de trabajo, el 18 de agosto de 2016).

Véase, 'rack' de fichajes- escrito de la empresa, de 20 de enero de 2017 y folios 20 a 22 del ramo de prueba de la empresa.

Vigésimo.- En el período comprendido entre el 5 de octubre de 2015 al 4 de octubre de 2016, los trabajadores han registrado la hora de entrada y salida, al hotel. En dicho período de tiempo, a cada uno de los trabajadores le consta el siguiente número de horas: a don Luis Alberto : 212 horas y 46 minutos a don Jesús Carlos : 337 horas y 7 minutos.

Véase, el 'rack' de fichajes de ambos trabajadores, en el indicado período, aportado por la empresa, en su escrito de personación, en las presentes actuaciones, de 20 de enero de 2017 así como el pertinente desglose que realiza la representación letrada de los trabajadores, ('hora de entrada', 'hora de salida', 'número de horas'), que acompaña a su escrito de aclaración de la demanda, de 27 de enero de 2017, obrante en autos, dándose aquí, ambos, por reproducidos, debido a su extensión.

Vigésimoprimero.- Finalmente, en fecha de 18 de octubre de 2016, don Luis Alberto y don Jesús Carlos presentaron papeleta de conciliación, ante el Semac, en impugnación de despido y reclamación de cantidad, celebrándose el día 14 de noviembre de 2016, resultando sin avenencia (véase, copia del acta, expedida, al efecto, acompañada a la demanda).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se estima la demanda presentada por don Luis Alberto y don Jesús Carlos y, en consecuencia, se declara improcedentes, sus despidos, con fecha de efectos, de 7 de octubre de 2016, condenando a la empresa, Hotel Jardín Tropical, S.L.,a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizarles en las cuantías que se dirán, sin salarios de tramitación, o a readmitirles en su puestos de trabajos abonándoles una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de los importes que se dirán, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que los citados trabajadores hubieran encontrado otros empleos, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión las demandadas deberán comunicar a los trabajadores, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito: a) don Luis Alberto : - indemnización: 30.734,68 euros - salario de tramitación: 143,62 euros b) don Jesús Carlos : - indemnización: 42.125,42 euros - salario de tramitación: 180,99 euros Asimismo, la entidad, Hotel Jardín Tropical, S.L., deberá abonar a los trabajadores, las siguientes cantidades: 1.- a don Luis Alberto : 17.813,67 euros; de dicho importe, la cantidad de 13.677,01 euros, devengará el interés de mora patronal (10%).

2.- a don Jesús Carlos : 27.058,16 euros; de dicho importe, la cantidad de 21.175,51 euros, devengará el interés de mora patronal (10%).

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

HOTEL JARDIN TROPICAL S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9/4/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, HOTEL JARDÍN TROPICAL, S.L., articula el recurso por dos motivos: a) revisión fáctica al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la adición de un nuevo párrafo en los hechos declarados probados segundo y cuarto.

b) revisión jurídica a la amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículo 40 y 41 del V ALEH y de la jurisprudencia que los desarrolla. Infracción del principio de autonomía de la voluntad en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con la retribución variable (objetivos) pactada en documento de 11 de mayo de 2016. Infracción de los artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con las tablas salariales del convenio provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, puestos en relación con los artículos 22 y 24 de dicho texto convencional, y los artículo 34 y 35 del mencionado estatuto.

Los actores impugnaron el recurso de contrario.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pretende el recurrente añadir un párrafo a los hechos probados segundo y cuarto: ' El incentivo absorbible así como la gratificación voluntaria y la retribución variable abonados al trabajador son remuneraciones especiales que, como complemento del puesto de trabajo, percibe el trabajador en atención, entre otros, al a flexibilidad de su horario'.

La revisión instada no puede tener favorable acogida. En primer lugar, se remite a las nóminas aportadas por el recurrente, de las que no se señala folio 'por no estar foliados los autos'. Desconoce esta Sala si los autos estaban foliados o no en el momento de formalizar el recurso de suplicación. Sin embargo, es una exigencia legal ex artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la parte, presentar sus documentos numerados (Artículo 94 Prueba documental 1. De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen.), ninguna excusa puede hacer valer en el recurso para no señalar en que documentos (sea con su propia numeración o con el foliado del juzgado, pretende la revisión fáctica).

Ahora bien, lo que pretende introducir en hechos probados no es una cuestión fáctica sino jurídica. En ningún nómina se recoge lo que pretende introducir. Las nóminas reflejan concepto y cantidades pero ninguna consideración jurídica como la que se pretende.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 40 y 41 del V ALEH y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

La empresa califica de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, la utilización por los actores en dos ocasiones de la habitación de cortesía, en contra de la orden expresa de la empresa.

De los inalterados hechos probados resulta únicamente acreditado que el día 29 de septiembre de 2016, don Jesús Carlos se dirigió a recepción a fin de solicitar habitación para ducharse y regresar, nuevamente, al trabajo, siéndole facilitada la número 169 a las 15.06 horas, por el segundo jefe de recepción, don Gumersindo . Se trata de una estancia que habitualmente se utiliza por el personal del hotel para ducharse y cambiarse.

Al día siguiente don Luis Alberto remitió correo a los trabajadores de su departamento manifestando que no le dan más habitaciones al personal del hotel, bajo ningún concepto, sin autorización de don Lucio .

Ambos actores habían acudido a un reunión el 29 de junio de 2016, de jefes de departamento, en la que trataron la concesión de gratuidades y se hace constar que se debe pedir visto bueno a Arcadio y Alfredo para las gratuidades que se dan.

Con estos hechos declarados probados, sin que nada se haya probado los hechos imputados del día 25 de septiembre de 2016, la empresa considera que estamos ante un despido procedente, por la comisión de una falta muy grave, susceptible de ser sancionada con despido.

La empresa se centra en la controversia sobre si ambos actores conocían que la prohibición de hacer o dar el uso de las habitaciones sin autorización incluía la habitación de cortesía o sólo se refería a las habitaciones 'cuenta-casa'.

Fuera de tal discusión, lo que hace la empresa es considerar que los hechos son subsumibles en la falta del número 2 del artículo 40 del V Acuerdo Estatal Laboral de Hostelería. Sin embargo, aún cuanto partiésemos de que el Sr. Don Jesús Carlos pidió una habitación de cortesía para ducharse, a sabiendas de que se necesitaba el visto bueno de don Arcadio o del director general; o que el Sr. Luis Alberto desde el 29 de junio no había dado las instrucciones a sus subordinados (2º jefe de recepción) para que se cumpliera tal instrucción; este hecho puntual constituiría una desobediencia a las instrucciones de la empresa de forma puntual y sin haber causado ninguno perjuicio a la empresa, con lo que debería ser subsumida en el número 5 del artículo 39 del AELH, constituiría una falta grave que no puede ser calificada como despido. Lo que en todo caso, pudieron realizar los actores, es un incumplimiento de las órdenes o instrucciones de la empresa que no implica quebranto manifiesto para el trabajo ni perjuicio notorio para la empresa.

No es admisible que la empresa, teniendo tipificada la desobediencia en el acuerdo como falta grave, acuda a la trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza o fraude para calificar los hechos. Si la voluntad negocial ha sido considerar que una desobediencia a una instrucción de la empresa sin quebranto manifiesto ni perjuicio notorio es falta grave, hay que estar a la misma.

Ahora bien, esta Sala tampoco considera acreditado la comisión de una falta grave de desobediencia por los actores.

En primer lugar, en relación con don Luis Alberto , lo que podría haberse producido, como razona la Magistrada de instancia es un error en la recepción de la orden de la empresa. Después de la reunión de 29 de junio el actor, pide autorización a don Arcadio para el uso de la 'cuenta-casa' y, o bien, se le olvidó dar la instrucción al segundo jefe de recepción sobre el nuevo modo de actuar en relación con la habitación de cortesía, o bien, éste pudo olvidarse de la orden recibida, o incluso, considerar don Luis Alberto que las ordenes no incluían la habitación de cortesía, como así entendió la sentencia. En cualquier caso, se trata de un hecho puntual, que no causó perjuicio a la empresa, que no consta fuera realizada de forma deliberada y consciente y que fue corregida al día siguiente, mediante el envió de un correo electrónico a los trabajadores de su departamento.

En segundo lugar, en relación con don Jesús Carlos , éste lo que hace es dirigirse a recepción que le facilita la habitación para ducharse y regresar al trabajo. La orden recibida en la reunión es que debía contar el uso con el visto bueno de don Arcadio y Alfredo , pero no que tuviera que ser don Jesús Carlos el que solicitara el visto bueno. Bien podría creer don Jesús Carlos que el visto bueno tenía que solicitarse por recepción, como así venía siendo anteriormente, en que en ocasiones se dirigía directamente a recepción.

Siendo así, don Jesús Carlos no incumple ningún instrucción porque la recibida no le indicaba que tuviera él, y no recepción, que pedir el visto bueno. Además pudiera concurrir en él el mismo error que en don Luis Alberto , esto es, que no incluyera la orden recibida la habitación de cortesía, que recordemos no es una habitación para pasar un día de forma gratuita en el hotel, sino una habitación para ducharse y regresar al trabajo.

Es desproporcionado y no ajustado a las previsiones del AELH, la decisión empresarial de despedir a los actores, por un hecho puntual que pudo deberse a un mal entendimiento y que se corregía con una orden expresa y clara de cómo actuar en caso de pedir o recibir la solicitud de uso de la habitación de cortesía.

Conforme esta Sala con la calificación del despido como improcedente, procede desestimar este motivo de revisión jurídica.



CUARTO.- Infracción del principio de autonomía de la voluntad en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla respecto en relación con la retribución variable (objetivos) pactada en documento 11 de mayo de 2016.

Sostiene la parte demandada que es contrario al sentido literal del acuerdo de retribución variable el razonamiento de la sentencia de instancia. La misma sostiene que habiéndose producido un despido declarado procedente deben ser acreedores los actores de la parte proporcional de la retribución variable pactada para el 2016, aún cuando no estuvieran de alta en la empresa el 1 de enero de 2017 por despido declarado improcedente.

El acuerdo de retribución variable señala 'Si por cualquier motivo el trabajador no se encuentra de Alta en la Empresa, el día 1 de enero de 2017, no tendrá derecho a percibir las cantidades detalladas...'.

Efectivamente y como señala el recurrente, la literalidad 'cualquier motivo', incluye también el despido disciplinario declarado procedente. Ahora bien, desconoce la parte que conforme a las previsiones del Código Civil ex artículo 1256 la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. De tal manera que si se admitiera que el despido disciplinario declarado improcedente permite excluir el cobro de las retribuciones variables, por lo menos, las devengadas hasta el despido, se admitiría que la validez del contrato se deje al arbitrio de la empresa, que por no querer abonar la retribución variable puede articular un despido improcedente. Así el artículo 1284 del mismo texto legal refiere que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto. Y el más adecuado para producir efectos el acuerdo de retribución variable, es que se perciba la parte proporcional hasta que se produjo el despido declarado improcedente, ya que lo contrario supone dejar al arbitrio de una de las partes, la empresa, su validez y cumplimiento.



QUINTO.- Infracción de los artículos 26.3 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con las tablas salariales del convenio provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, puestos en relación con los artículos 22 y 24 de dicho texto convencional y los artículos 34 y 35 del mentado estatuto.

Se muestra disconforme la empresa sobre la condena en concepto de horas extra que realiza la sentencia de instancia, y que afecta también al importe de la indemnización por despido improcedente.

Así considera, que no todas las horas de permanencia en el centro son de trabajo efectivo, que también hay horas de disponibilidad o de descanso; y que en cualquier caso, ya los actores eran compensados por esa mayor jornada con complementos que suponían el abono de un salario superior al convencional.

En relación con la afirmación de que no todas las horas de presencia en el centro de trabajo son de trabajo efectivo hay que destacar que conforme a la Directiva 2003/88, artículo 2 titulado «Definiciones», establece, en sus puntos 1 y 2: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo».

Y al respecto de este artículo ha tenido ocasión el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europa de pronunciarse en la reciente sentencia de 21 de febrero de 2018, considerando tiempo de trabajo el que permanece en casa un trabajador a disponibilidad del empresario al tener que responder a la convocatoria en el plazo de 8 minutos y no poder disponer de su tiempo libre.

Se pretende argumentar, sin prueba alguna al respecto, que no todo el tiempo que media entre que un trabajador ficha la entrada y salida es tiempo de trabajo, pero sin prueba alguna de que tiempo libre dispone el trabajador del que media entre uno y otro fichaje. Si efectivamente todo ese tiempo no es tiempo de trabajo, pese a que se permanece en el lugar de trabajo, debe probar la empresa cuánto es tiempo libre y la libertad del trabajador de ausentarse del centro y desarrollar libremente su tiempo libre.

Si a juicio del TJUE, estar en casa a disposición inmediata del empresario debe constituir tiempo de trabajo, con más razón el que se permanece en el centro de trabajo si no es por voluntad libre del trabajador.

Probar las afirmaciones del empresario hubieran sido sencillas si manifestara qué horario tenían los actores. Ahora bien, la carga de la prueba correspondía al empresario y ello porque dispone de un fichaje de entrada y de salida, debiéndose presumir que el tiempo que media entre uno y otro es tiempo de trabajo, porque se permanece en el centro. Si no fuera así, la carga de la prueba es del empresario, y lo único que argumenta es que el utilizar las habitaciones (hecho que quieren restringir) acredita que no todo es tiempo de trabajo. Lo único acreditado al respecto en autos, es que los trabajadores podían utilizar las habitaciones para ducharse y volver a trabajar, lo que puede coincidir plenamente con su media hora de descanso o ser una exigencia de sanidad para poder continuar con la jornada en la cocina.

Nada se prueba en autos, sobre que el tiempo que media entre fichajes diarios no se correspondiera con tiempo efectivo de trabajo o por lo menos parte de ello con estancia a disponibilidad inmediata del empresario, que debe ser considerado también tiempo de trabajo.

Sentado lo expuesto, argumenta la empresa que ya se retribuía el exceso de jornada con el incentivo de puntualidad y absorbible. No se recoge en el convenio colectivo el plus de puntualidad, ni consta ningún acuerdo entre empresa y trabajador en orden a su abono, con lo que parece una condición más beneficiosa otorgada por la empresa.

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual se debe optar entre: - abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso puede ser inferior al valor de la hora ordinaria; - compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

En ausencia de pacto , se entiende que deben ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. La equivalencia en la compensación por descanso tiene carácter de mínimo mejorable. Así, por convenio colectivo o por contrato se puede fijar la compensación en descanso por un tiempo superior al realizado.

Esta retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria y no guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores (TSJ Murcia 19-12-13). Por ello, no cabe su compensación o absorción con ningún otro concepto salarial diferente, como un complemento de disponibilidad o un bono gerencial. Sin embargo, este hecho no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar (TS 24-7-06, EDJ 282231 En autos, lo que consta en relación con el plus es que se denomina incentivo de puntualidad y absorbible.

No consta ningún acuerdo que permita considerar, que pese a su denominación, lo que se estaba retribuyendo es una mayor jornada. El sentido literal del concepto que se refleja en el hecho probado es de puntualidad.

Nada tiene que ver el concepto puntualidad con el desarrollo de una mayor jornada. Es la propia empresa la que atribuye a la cantidad percibida el concepto de puntualidad, con lo que si el sentido del acuerdo de las partes hubiera sido retribuir una mayor jornada o excesos de jornada, así se podría haber plasmado en las nóminas.

No existe ninguna prueba de que la verdadera naturaleza de la cantidad retribuida, fuera la de abonar excesos de jornada y su sentido literal excluye tal consideración, al denominarlo incentivo de puntualidad.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia de instancia.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. Se condena al HOTEL JARDÍN TROPICAL SL., a abonar las costas de la parte contraria que se fijan en 400 euros atendiendo a la entidad del recurso y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. HOTEL JARDIN TROPICAL S.L. contra la Sentencia 000248/2017 de 17 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.