Sentencia SOCIAL Nº 347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2843/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00347/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2019 0002770
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002843 /2019
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 467/2019
RECURRENTE/S D/ña Marcial
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: EDP RENOVABLES ESPAÑA SLU, GLOBAL ENERGY SERVICES SEMSA SA , ATM ESPAÑA
SLU , SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY SA , EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CRISTINA PRIETO RAMOS, ENRIC BARENYS RAMIS , JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES , JORGE
GOROSTEGUI ARRIERO , JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES ,
PROCURADOR: VIRGINIA LOPEZ GUARDADO , , VIRGINIA LOPEZ GUARDADO , , , , , , , ,
Sentencia núm. 347/2020
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2843/2019, formalizado por la Graduada Social Dª Laura Martínez
Flórez, en nombre y representación de D. Marcial , contra la sentencia número 422/2019 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES
LABORALES 467/2019, seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas EDP RENOVABLES
ESPAÑA SLU, representada por la Letrada Dª Cristina Prieto Ramos, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA
SA, representada por el Letrado D. Enric Barenys Ramis, ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA
SLU, la cual absorbió a EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL, representada por la Procuradora Dª Virginia López
Guardado bajo la dirección letrada de D. José Luís Martínez Costales y SIEMENS GAMESA RENEWABLE
ENERGY SA, representada por D. Francisco Javier Urdanoz Pérez de Abanos en calidad de apoderado, bajo la
dirección letrada de D. Jorge Gorostegui Arriero, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado
Magistrado- Ponente a la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Marcial presentó demanda contra las empresas EDP RENOVABLES ESPAÑA SLU, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA, ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA SLU, la cual absorbió a EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL y SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 422/2019, de fecha once de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Marcial con domicilio en DIRECCION000 nº NUM000 Tineo Asturias, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA en la actualidad ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM) en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 19 de enero de 2017, con la categoría profesional de Jefe de equipo con centro de trabajo en la obra del parque eólico de Carondio.

Percibiendo un salario de 94,48€/día con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Metal del Principado de Asturias.

2º.- ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U. (ATM) comunicó al actor en fecha 30 de mayo de 2019 carta con el siguiente sentido literal: Estimado Sr. Marcial : Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con fecha de 31 de mayo de 2019 se extingue el contrato que nuestra empresa tenía en labores de mantenimiento en el Parque Eólico de Carondio, lugar en el que usted ha estado prestando sus servicios laborales últimamente por motivos de producción y organización de la empresa.

En razón a ello, ATM España S.L.U. (antes EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL) con fecha de 31 de mayo de 2019 dejará de prestar el servicio (por finalización de contrato), que hasta dicha fecha mantenía en las instalaciones antes referidas.

Como consecuencia de lo anterior, nos vemos en la necesidad de destinarle para el desarrollo de su trabajo al Parque Eólico CURISCAO PUMAR, donde la empresa aún mantiene contrato de mantenimiento del mismo.

Lo anterior con efectos de 1 de junio de 2019, (este incluido), fecha a partir de la cual deberá presentarse Vd., para continuar, como hasta ahora, prestando los servicios propios y categoría profesional sin que sufra variación alguna.

El presente cambio no implica modificación alguna de sus condiciones de trabajo, horarios, tunos, etc, más allá de los habituales en función de la tipología del trabajo desarrollado y de las necesidades de producción y organizativas habituales en la relación de las funciones de mantenimiento de parques eólicos que la empresa viene desarrollando y de las especiales características de nuestra empresa con diferentes destinos de centros de trabajo, móviles, en razón a los diferentes contratos de mantenimiento que se van gestionando por ATM España.

Le reiteramos que esta decisión es consecuencia, como bien sabe, de la finalización del contrato que ATM tenía en el parque eólico de Carondio, el cual espira en fecha 31 de mayo de 2019, por lo que por motivos de producción o organización de la empresa y a fin de mantener su puesto de trabajo, nos resulta necesario que continúe con sus labores en el centro de trabajo de CURISCAO-PUMAR.

En la espera de que entienda los motivos advertidos y atienda la presente advertencia le ruego acuse recibo de este escrito.

3º.- También fueron remitidas a D. Juan Ramón , Juan Francisco sendas cartas de traslado de centro de trabajo.

4º.- Se suscribió contrato para apoyo al mantenimiento de Aerogeneradores del parque eólico de Carondio (Asturias) entre GAMESA EÓLICA S.L. dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. de fecha 11 de junio de 2011. El contenido del citado contrato se da por reproducido en este punto en el que se indica que el proveedor deberá aportar todos los medios materiales y humanos necesarios para la realización del mantenimiento conforme a la cuantificación y requisitos establecidos en el ANEXO II. Dentro de los medios materiales se incluyen los equipos de protección individual, vehículos, material de seguridad fungibles y todas las herramientas y útiles para la realización del alcance del contrato (excepto las herramientas útiles para la realización de operaciones de gran correctivo).

5º.- Se suscribió contrato para apoyo al mantenimiento preventivo de Aerogeneradores del parque eólico de Carondio (Asturias) entre GAMESA EÓLICA S.L. dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. de fecha 14 de julio de 2014.El contenido del citado contrato se da por reproducido en este punto en el que se indica que el proveedor deberá aportar todos los medios materiales y humanos necesarios para la realización del mantenimiento conforme a la cuantificación y requisitos establecidos en el ANEXO II. Dentro de los medios materiales se incluyen los equipos de protección individual, vehículos, material de seguridad fungibles y todas las herramientas y útiles para la realización del alcance del contrato (excepto las herramientas útiles para la realización de operaciones de gran correctivo).

6º.- Se suscribió contrato para apoyo al mantenimiento de Aerogeneradores del parques eólicos de Carondio y Curiscao (Asturias) entre GAMESA EÓLICA S.L. dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. de fecha 13 de diciembre de 2016 por el período de 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, destinándose los recursos para el parque eólico de Carondio 2 parejas durante 11 meses y Curiscao 3 parejas durante 12 meses. El contenido del citado contrato se da por reproducido en este punto en cuya Cláusula 5.1 se indica que el proveedor se compromete a mantener en todo momento en obra a su personal, en cuantía ofertada, debidamente capacitado, así como el utillaje y maquinaria y medios materiales necesarios para la relación de los servicios contratados dentro de los plazos previstos por GAMESA '....'.

7º.- Se suscribió contrato Addendum para apoyo al mantenimiento de Aerogeneradores del parques eólicos de Carondio y Curiscao (Asturias) entre SIEMENS GAMES RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A (anteriormente GAMESA EÓLICA S.L.) dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L. de fecha 19 de diciembre de 2018 prorrogando el contrato para cada uno de los parques por el período de 1 de enero de 2019 al 31 de marzo de 2019.

8º.- Se suscribió contrato Addendum para apoyo al mantenimiento de Aerogeneradores del parques eólicos de Carondio y Curiscao (Asturias) entre SIEMENS GAMES RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A (anteriormente GAMESA EÓLICA S.L.). dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y ATM ESPAÑA S.L.U. (anteriormente EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L.) de fecha 18 de marzo de 2019 prorrogando el contrato para cada uno de los parques por el período de 1 de abril de 2019 al 31 de mayo de 2019 para el parque de Carondio, y por el período de 1 de abril de 2019 al 30 de septiembre de 2019 para el parque de Curiscao.

9º.- Se suscribió contrato para apoyo al mantenimiento preventivo de Aerogeneradores del parque eólico de Carondio (Asturias) entre SIEMENS GAMES RENEWABLE ENERGY EÓLICA S.A (anteriormente GAMESA EÓLICA S.L.) dedicada a la fabricación, suministro, montaje, puesta en marcha y mantenimiento de aerogeneradores y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A. de fecha 1 de junio de 2019 por el período de 1 de junio de 2019 al 31 de agosto de 2019.

10º.- En todos los casos la empresa subcontratada proveía a su personal de todos los materiales fungibles necesarios para la realización de sus trabajos.

11º.- La instalación de parque eólico Sierra de Carondio y Muriellos es de titularidad de EDP RENOVABLES ESPAÑA S.L.U. que tiene por objeto social la organización y explotación de negocios relacionados con la investigación y análisis de recursos eólicos comercio, diseño, construcción de plantas de energía eólica. Se suscribió contrato de servicios de operación y mantenimiento de parques Eólicos entre EDP RENOVABLES ESPAÑA S.L.U. y GAMESA EÓLICA S.L. en fecha 30 de junio de 2016 con vigencia desde esa fecha hasta el día 31 de marzo de 2020. Con anterioridad se había suscrito contrato de operación y mantenimiento relativo al parque eólico de Carondio el 3 de enero de 2008 con fecha de vencimiento el 26 de junio de 2016. El contenido del citado contrato se da por reproducido en cuya clausura 9.2 d) se recoge como obligación del proveedor poner a disposición de sus empleados las herramientas y los equipos de protección individual necesarios para ejecutar los servidos previstos en el presente contrato, incluidos los equis de protección individual necesarios para ejecutar los trabajos en alturas cuando sea necesario los EPI para ejecutar trabajos de alta tensión que deben estar adecuadamente homologados conforme a las disposiciones reglamentarias.

12º.- El servicio de apoyo al mantenimiento de Aeoregeneradores Gamesa en zona Asturias concretamente en el parque eólico de Carondio fue adjudicado a MANVIA ESPAÑA S.A. con efectos al día 1 de octubre de 2016.

13º.- El actor que tenía conocimiento de la nueva adjudicación del contrato a favor de GLOBAL ENERGY SERVICES SEMSA, presentó ante la Inspección de Trabajo denuncia frente a ATM ESPAÑA S.L.U. en fecha 24 de mayo de 2019, su contenido se da por reproducido en este punto. También presentaron sendas denuncias D. Juan Ramón , Juan Francisco .

14º.- Como consecuencia de la nueva la adjudicación del contrato el responsable del Departamento de Renovables de GES mantuvo conversaciones telefónicas con el actor ofreciéndole formar parte de la empresa, las condiciones laborales de la empresa no incluían el reconocimiento de antigüedad con la anterior empresa ni el mantenimiento del centro de trabajo, fue informado de sus condiciones laborales en la citada empresa por medio de escrito de fecha 4 de junio de 2019.

15º.- D. Juan Francisco prestó sus servicios como técnico de mantenimiento en Carondio para ATM durante el 28 de agosto de 2014 al 30 de septiembre de 2016, para MANVIA desde el 7 de octubre de 2016 hasta el 18 de enero de 2017, y para ATM desde el 19 de enero de 2017 en el que se pactó que se respetaban las condiciones establecidas en el contrato firmado por el trabajador y MANVIA S.A. y D. Marcial prestó sus servicios para MANVIA MANUTENCAO E EXPLORACAO DE INTALACOES como Jefe de equipo en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 28 de septiembre de 2016 para prestar servicios en el parque eólico de Carondio o en cualquier otro lugar que las partes puedan pactar, para ATM ( antes EFAFEC) en virtud de contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 19 de enero de 2017, en el que se pactó que se respetaban las condiciones establecidas en el contrato firmado por el trabajados y MANVIA S.A.

16º.- Tras el traslado de centro de trabajo, al actor se le mantienen las mismas condiciones laborales, percibiendo su salario conforme un salario base, incentivos, dietas cotizables, retén (guardias), con las peculiaridades organizativas y de puesto de trabajo del nuevo centro.

17º.- Celso prestó servicios en la empresa ATM ESPAÑA S.L.U. en el período de 19 de enero de 2017 al 1 de julio de 2019, y fue alta en la empresa GLOBAL ENERGY SERVICES SEMSA S.A. el 2 de julio de 2019.

18º.- En el parque eólico de Carondio prestaban servicios los trabajadores D. Juan Ramón , D. Juan Francisco , D. Marcial , D. Celso .

19º.- Se formula la presente demanda el día veintiséis de junio de dos mil diecinueve.

20º.- D. Juan Ramón , D. Juan Francisco , D. Marcial presentaron sendas papeletas de conciliación de subrogación empresarial/despido ante el UMAC en fecha 27 de junio de 2019 frente a las aquí demandadas y a su vez las consiguientes demandas turnadas a este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Marcial frente a SIEMENS GAMESA RENEWABEL ENERGY S.A., ATM ESPAÑA S.L.U.,EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L., GLOBAL ENERGY SERVICES SEMSA S.A., EDP RENOVABLES ESPAÑA S.L.U., EL MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro justificada la decisión empresarial absolviendo a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.

Se tiene por formulado desistimiento frente a la empresa HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO S.A. (EDP ESPAÑA).



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de noviembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor considerando que el cambio de centro de trabajo que con efectos de 1 de junio de 2019 fue acordado por su empresa empleadora ATM ESPAÑA SLU constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuso demanda solicitando que, previa declaración y reconocimiento de la existencia de una sucesión de empresas entre ATM ESPAÑA SLU y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA (GES) respecto del actor, dicha modificación sea declarada nula (por lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad), o subsidiariamente injustificada, con derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo y a ser indemnizado en la cuantía de 10.000 euros por los daños y perjuicios, incluso morales, y subsidiariamente en el supuesto de que el cambio se considere injustificado se le concedan quince días para optar por la extinción de su contrato de trabajo.

Dicha demanda dio lugar a los autos 467/19 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los que fue dictada sentencia que, desestimatoria de la demanda, declara justificada la decisión empresarial, absolviendo a las demandadas de las peticiones de la demanda. En dicha sentencia fue estimada la excepción invocada de indebida acumulación de acciones al considerarse que no resultaba posible acumularse la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo con la de subrogación o sucesión empresarial, lo que para la juzgadora de instancia impedía el examen y estudio de la sucesión empresarial invocada en la demanda, y determinaba que la legitimación pasiva de la acción ejercitada la ostentara en exclusividad la empresa ATM ESPAÑA SLU para la que presta servicios el trabajador, lo que conllevaba la estimación de las excepciones invocadas de falta de legitimación pasiva de las empresas SIEMENS GAMESA RENEWABLE ENERGY SA, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A y EDP RENOVABLES ESPAÑA SLU.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador demandante por medio de recurso en el que solicita sea dictada sentencia por la que se declare la modificación sufrida por el demandante como nula, condenando a la empresa ATM ESPAÑA SLU a estar y pasar por tal declaración, y, en consecuencia, a dejarla sin efecto, debiendo de reponerle en el centro de trabajo ubicado en el parque eólico de Carondio, junto con el abono de la cantidad de 10.000 euros, o subsidiariamente la de 6.251 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos, incluso morales, por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones de las empresas EDP Renovables España SLU, Global Energy Services Siemsa SA y ATM España SLU, por la representación del trabajador se articulan tres motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la adición al relato de la sentencia de instancia de un nuevo hecho probado con el ordinal vigésimo primero, y con el texto que indica en el escrito de formalización del recurso.

En su apoyo señala los tres documentos que por su parte fueron aportados junto con el escrito de formalización del recurso de suplicación. Pues bien, toda vez que por la Sala, previo trámite de alegaciones, fue denegada en auto de fecha 17 de diciembre de 2019 la incorporación al procedimiento de esa documentación presentada por el recurrente, al no concurrir en tales documentos los requisitos o caracteres que señala el artículo 233 de la LRJS, no cabe sino el rechazo de la revisión fáctica interesada al carecer la misma de prueba que la sustente.



TERCERO.- En el siguiente motivo de suplicación, ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la vulneración, por no aplicación o aplicación indebida, de los artículos 4.1 g) y h) y 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución y con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, citando la sentencia número 293/1993, de 18 de octubre.

Alega, en síntesis, la representación recurrente que ningún impedimento había para que se hubiera producido una subrogación en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que la ha habido ahora en el parque de Curiscao. Sostiene que pocas veces se ha visto una actuación empresarial tan clara dirigida a presionar a unos trabajadores para que renuncien a sus derechos laborales adquiridos, ya que son trabajadores que hasta el momento se les venía subrogando por las empresas que se sucedieron en prestar el servicio de mantenimiento del parque eólico de Carondio, y señala que la empresa ATM ESPAÑA con su proceder lo que consiguió fue evitar que tanto el actor como sus dos compañeros denunciantes pudieran estar físicamente presentes en el centro de Carondio el 1 de junio, cuando entrase la nueva empresa adjudicataria del servicio de mantenimiento. Manifiesta que el comportamiento empresarial de ATM vulneró el derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución en su vertiente de indemnidad, en relación con la defensa que tanto el actor como sus dos compañeros trataron de llevar a cabo sobre sus derechos fundamentales, reclamando que debían de ser subrogados como en anteriores ocasiones, y que debían de ser respetadas todas sus condiciones laborales, en especial, el centro de trabajo y la antigüedad.

Para la correcta y adecuada resolución de la cuestión planteada por el recurrente, no es posible soslayar la reciente sentencia dictada por esta misma Sala de lo Social en fecha 28 de enero de 2020, en el recurso nº 2767/19, dimanante de una demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada por otro trabajador de ATM ESPAÑA, en la que también se solicitaba que fuese declarado nulo, o en su caso injustificado, el cambio de centro de trabajo del actor (se trataba del mismo cambio de centro de trabajo operado del parque eólico de Carondio al parque eólico Curiscao), y en la que analizándose un supuesto correspondiente a una situación totalmente coincidente a la que aquí nos ocupa (visto el contenido del relato de hechos probados de ambas sentencias que fueron dictadas en la instancia por el mismo juzgado y que, salvo en lo relativo a los datos personales, resulta ser idéntico), y en base a un recurso con el mismo contenido que el presente, actuando los recurrentes bajo la misma representación técnica, se confirma por la Sala la sentencia de instancia, por lo que no cabe sino mantener ahora la misma decisión al no apreciarse que concurra razón alguna que permita variar el criterio ya mantenido en dicha sentencia, y, en consecuencia, reiterar lo ya manifestado en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto: 'Esgrimida en la instancia la excepción de indebida acumulación de la acción de sucesión de empresas con la de movilidad geográfica ejercitada en la demanda rectora, por mor de lo dispuesto en el Art. 26.1 de la LRJS, (Fto. Jurídico tercero), y no habiéndose atacado tal pronunciamiento en esta alzada, el motivo que ahora se articula carece de cualquier viabilidad.

Es cierto y así se declara probado en el décimo tercero de los ordinales que el actor, una vez conocida la pérdida por ATM España de la contrata de mantenimiento del parque eólico de Carondio, formuló una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que manifestaba: 'del hecho de obligarnos a firmar una baja voluntaria con ATM para que así podamos pasar a prestar servicios para GES, del mismo modo que obligarnos a firmar unas condiciones diferentes a las que ostentamos en la actualidad al ser subrogados, supone una renuncia de derechos prohibida por la ley'.

Como quiera que ninguno de los hechos que el recurrente vaticinaba que se iban a producir ha tenido lugar, ni Global Energy Services (GES) se subrogó en el contrato del actor ni Asistencia Total en Mantenimiento España SLU (ATM) cesó al actor, hemos de concluir que se trataba de una denuncia infundada.

Ahora bien, la garantía de la indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art. 5 del Convenio OIT núm. 158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre, con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero, 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 101/2000, de 10 de abril, 196/2000, de 24 de julio, 199/2000, 198/2001, de 4 de octubre, y 5/2003, de 20 de enero, señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativas o disciplinarias con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores.

Con trascripción casi literal de pronunciamientos previos la STC 120/2006, de 24 de abril, insiste en que 'esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'.

Sentado lo anterior, cabe preguntarse acerca de la identificación de los actos susceptibles de tal garantía.

Es llano que en el campo de protección habría que situar en principio las reclamaciones judiciales -cualquiera que sea el orden jurisdiccional en el que tienen lugar, pero fundamentalmente en el ámbito laboral, y en menor medida en el caso de denuncias penales contra el empresario o contra los directivos- y también aquellas otras intervenciones en sede judicial o participación en procedimiento entablado contra el empresario (actuación como testigo en pleito formulado por otro compañero de trabajo, por ejemplo), siempre que guarden el necesario nexo de causalidad con la decisión extintiva.

Además, se acepta que pueda invocarse cuando lo que se ha ejercitado son actos previos al proceso, tales como reclamaciones previas o conciliaciones; e incluso en los casos de denuncia a la Inspección de Trabajo, si hipotéticamente pueden fundamentar una situación procesal o un pronunciamiento de oficio.

Por otra parte, tratándose de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa, cual es el desplazamiento de la carga de la prueba de suerte que, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo» ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre 138/2006, de 8/Mayo, y 342/2006, de 11/Diciembre), doctrina hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS.

(...).- En el supuesto debatido, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos: A) El actor suscribió un contrato de trabajo de carácter indefinido con la demanda ATM (antes EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA SL) el día 19 de enero de 2017 en el que se fijaba como centro de trabajo el parque eólico de Carondio.

B) La empleadora tenía suscrito un contrato de mantenimiento del citado parque eólico desde el 1 de enero de 2017, habiéndose prorrogado el mismo hasta el día 31 de mayo de 2019.

C) Con efectos desde el 1 de junio de 2019 la referida contrata le fue adjudicada a la mercantil CES.

D) El día 30 de mayo ATM comunicó al actor que, con efectos del día 1 de junio siguiente, pasaría a prestar servicios en el parque eólico de Curiscao, en las mismas condiciones de trabajo que ya tenía reconocidas.

El cambio de centro de trabajo no comportó el cambio de residencia del actor.

Es cierto que en el presente supuesto se ha producido una sucesión de contratas de mantenimiento en el parque eólico de Carondio, pero no es menos cierto que a la posible subrogación empresarial por esta causa se refiere la Disposición transitoria segunda del Convenio Colectivo del Sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias (BOPA 3/1/2019) precisando que: 'solamente para labores de mantenimiento de instalaciones, y en administraciones y empresas públicas que saquen a concurso público las aludidas labores, la empresa entrante se subrogará en el contrato de trabajo de los trabajadores de la empresa saliente vinculados a las aludidas labores de mantenimiento. La empresa saliente notificará, a la entrante, por telegrama, o cualquier otro medio fehaciente de comunicación la situación de la plantilla, número de trabajadores, clase de contratos, y antigüedad, salarios y categoría de los trabajadores afectados'. Pero este no es el supuesto, pues la empresa principal GAMESA no pertenece al sector público.

En cualquier caso, para que la novación subjetiva, con la consiguiente subrogación empresarial, tenga lugar es preciso que previamente se haya extinguido la relación laboral que ligaba al trabajador con el antiguo empresario, en razón precisamente de la transmisión de la industria, lo que al presente no aconteció y así lo advierte el juzgador de instancia. En el supuesto examinado, tal como se desprende del relato histórico, el trabajador, que estaba ligado con un contrato de trabajo de duración indefinida, con carácter previo a la extinción de la contrata recibió una comunicación de su empresario, para que se incorporara al centro de trabajo que la empleadora poseía en Curiscao Pumar el día 1 de junio, con idénticas condiciones de trabajo en razón precisamente de que también era un parque eólico cuyo mantenimiento tenía asignado la demandada.

En nuestro sistema de relaciones laborales, el poder de dirección de la empresa viene atribuido al empresario, hasta el punto de que uno de los deberes laborales que se impone en el Art. 5 del ET al trabajador es el de 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', esto es, el contenido de la prestación de trabajo, pactada en el momento de concertar el contrato, requiere ir adaptándose a las exigencias técnico- organizativas de la empresa, que no permanecen inalteradas en el tiempo; pues bien con vistas a lograr tal dinamismo el legislador reconoce al empresario una serie de facultades unilaterales para incidir en el objeto de la prestación laboral, ya lo sea especificando el contenido de la misma dentro de los límites pactados, ya lo sea variándolo más allá de esos límites mediante el ejercicio del llamado ius variandi empresarial e incluso procediendo a modificar aspectos sustanciales de la prestación en los términos previstos por los Arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores.

En el supuesto considerado nos encontramos ante una decisión empresarial legítima que se incardina en el ejercicio de la facultad de dirección o 'ius variandi débil' ( Arts. 5 c) y 20 del ET), que habilita al empresario a realizar aquellos cambios de centro de trabajo que no conlleven la necesidad de residir fuera del domicilio habitual o que, aun exigiendo pernoctar fuera de su domicilio, dada su escasa duración temporal, no le exigen un cambio de residencia estable a la otra localidad, de modo que quedan excluidos del ámbito aplicativo del Art. 40 del ET.

Así lo advierte la STS de 26 de abril de 2006, cuando señala que la movilidad geográfica que disciplina el art. 40 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, 'exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -RCUD 2464/03-; 27/12/99 -RCUD 2059/99-; 18/09/90 -Rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art.

40.1 ET' ( Sentencia de 12/02/90 -recurso por infracción de ley-) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET' ( Sentencias de 18/03/03 -RCUD 1708/02-; 16/04/03 -RCUD 2257/02-; 27/12/99 -RCUD 2059/99-)'.

De acuerdo con lo anterior, nunca llegó a producirse una sucesión de empresas en la relación laboral que ligaba al actor con la empresa 'ATM', pues esta, al tiempo que anunció por carta la extinción de la contrata de mantenimiento del parque de Carondio, le indicó al trabajador cual sería a partir de entonces su nuevo puesto de trabajo en la empresa, sin que la relación laboral entre la actora y su empresa llegara a extinguirse o suspenderse en ningún momento.

En definitiva, al quedar configurado el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, como un precepto que establece una garantía frente a la pérdida del empleo que devendría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ha perdido su establecimiento productivo, parece lógico que no entre en juego tal precepto cuando tal presupuesto de hecho no acontece al contar el empleador con otro centro de trabajo para el que precisa los servicios del trabajador habida cuenta, además, que no se percibe en el comportamiento empresarial una actitud contraria a la buena fe ni menos aún cabe apreciar en la conducta por él seguida el fraude que el trabajador denuncia pero no prueba, como sería su obligación ya que aquel no se presume, y, desde luego, lo que tampoco ha existido es aquella voluntad unilateral dirigida a la extinción del vínculo con el trabajador, sino que fue este quien manifestó su intención o deseo de que la nueva contrata se subrogara en el contrato, algo que resulta totalmente ajeno a la demandada ya que no se hallaba en su manos imponer la mentada novación subjetiva del contrato.

Al haberlo entendido así la Magistrada a quo no cometió la infracción denunciada por lo que se impone la desestimación del motivo y del recurso'.



CUARTO.- En el último motivo del recurso, también formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación recurrente se denuncia la infracción, por no aplicación o aplicación indebida, de los artículos 179.3, 182.1 d) y 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017 (rec. 2497/15), 17 de diciembre de 2013 (rec. 109/12), 8 de julio de 2014 (rec. 282/13), 2 de febrero de 2015 (rec. 279/13), 26 de abril de 2016 (rec. 113/15) y 12 de julio de 2016 (rec. 361/14).

Como quiera que este motivo se formula para el caso de que se declarase la nulidad de la modificación operada por la empresa, estando encaminado al reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios, incluidos morales, por la vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, y toda vez que ha sido desestimado el motivo anteriormente formulado y con ello la declaración de nulidad del cambio de centro de trabajo operado, es por lo que se hace innecesario entrar en el análisis del mismo.

La consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto es la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, lo que conlleva la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Marcial contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos núm. 467/2019, seguidos en el mismo a instancias de dicho recurrente contra las empresas SIEMENS GAMESA RENEWABEL ENERGY S.A, ASISTENCIA TOTAL EN MANTENIMIENTO ESPAÑA S.L.U.

(ATM), EFACTEC SISTEMAS ESPAÑA S.L, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA (GES), y EDP RENOVABLES ESPAÑA S.L.U., y en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.