Sentencia SOCIAL Nº 347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1089/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0040197
Procedimiento Recurso de Suplicación 1089/2019
CE
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid
Autos: 995/2017
Materia: DESPIDO
Sentencia número: 347/2020
Ilmos/a. Srs./a.
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
DON IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a treinta de abril de 2020, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a.
citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1089/2019 formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia
número 527/2018 de fecha 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid,
en sus autos número 995/2017, seguidos a instancia de DOÑA Esperanza frente a la AGENCIA ESPAÑOLA
DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL y el MINISTERIO DE LA MUJER DE LA REPÚBLICA DOMINICANA,

en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora Dña. Esperanza , ha prestado servicios por cuenta de la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL con una antigüedad del 01/06/2005, categoría profesional de Coordinadora General de la Cooperación Española en Panamá, y con un salario mensual de 5.65001 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo de personal de Alta Dirección suscrito el 01/06/2005 al amparo del Real Decreto 1382/1985, en el que se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas primera y undécima: - PRIMERA: La directiva contratada tendrá la categoría de Coordinadora General de la Cooperación Española en HAITI, ocupará la plaza prevista en el catálogo de personal laboral de la AECI en el exterior y prestara servicios en la Oficina Técnica de Cooperación, Órgano de la AECI integrado en la Embajada de España en Puerto Príncipe ( artículo 26 de la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo y articulo 15 del Estatuto de la Agencia Española de Cooperación Internacional).

Desempeñara las siguientes funciones: a) En el Ámbito de las actividades administrativas de Ia Oficina Técnica de Cooperación: - Ostentar la representación de Ia Agencia. Española de Cooperación Internacional (AECI).

- Dirigir Ia Oficina Técnica de Cooperación de la AECI en Haití y su personal.

- Gestionar y administrar los recursos económicos de la AECI destinados en Haití, así como las funciones que en calidad de Cajero-Pagador en el exterior, establecen los Reales Decretos 640/1987, de 8 de mayo, sobre pagos librados 'a justificar', 725/1989, de 16 de junio sobre 'anticipos de caja fija' y normas de desarrollo.

- Asegurar Ia coordinación de las actividades de la cooperación española con las del resto de los responsables de Ia representación de España en Haití, bajo la dirección del Embajador de España.

b) En el ámbito de la Cooperación al desarrollo en general: - Gestión de los Programas de Cooperación.

- Relación con las autoridades e instituciones contrapartes. -Identificación, ejecución, seguimiento y control de los proyectos bilaterales de cooperación.

- Elaboración de informes y memorias de los programas.

- Detección de oportunidades para proyectos de coinversión y ofertas de bienes o servicios españoles generados por los proyectos de cooperación en vigor.

- Prestación de apoyo a instituciones españolas en el desarrollo de proyectos de cooperación en Haití.

- UNDECIMA: Ambas partes contratantes podrán extinguir el contrato a su voluntad debiendo mediar un preaviso de 3 meses.

Ese contrato fue prorrogado en distintas ocasiones, hasta que el 01/09/2008 las partes suscribieron otro contrato de personal de Alta Dirección análogo al anterior; este último contrato fue también prorrogado en distintas ocasiones, siendo el último período prorrogado del 01/01/2017 al 31/07/2017.



TERCERO.- Con efectos del 17 de octubre de 2009 la Agencia acordó el cese de la actora como Coordinadora general de la Cooperación española en Haití; asimismo, la Agencia acordó designar a la actora como Coordinadora general de Cooperación internacional de la Oficina técnica de cooperación de Panamá así como Cajero Pagador en el Exterior de esa Oficina con efectos desde el 17 de octubre de 2009.



CUARTO.- El 17 de octubre de 2009 las partes suscribieron un anexo al contrato de trabajo en el que acordaron lo siguiente: ACUERDAN: Proceder al traslado, desde la citada fecha, de la directiva a PANAMA, con categoría de Coordinadora General de la Cooperación Española, por lo que se modifican las clausulas Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del contrato inicial, quedando redactadas como sigue: 'PRIMERA': 'La directiva contratada tendrá la categoría de Coordinadora General de la Cooperación Española en Panamá. Integrado en el personal técnico de la Embajada de España, en virtud del principio de unidad de acción en el exterior, realizara las siguientes funciones: 1).- En el ámbito de las actividades administrativas de la Oficina Técnica de Cooperación: Ostentar la representación de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo.

Dirigir la Oficina Técnica de Cooperación de la AECID en Panamá, su personal, tanto administrativo como técnico, y sus servicios.

Gestionar y administrar los recursos económicos de la AECID destinados en Panamá, así como el desempeño de las funciones que, como Cajera Pagadora en el exterior, establecen los Reales Decretos 640/1987, de 8 de mayo, sobre pagos librados 'a justificar', y 725/1989, de 16 de junio, sobre 'anticipos de caja fija' y normas de desarrollo.

Asegurar la coordinación de los recursos de la Cooperación Española.

Asegurar la coordinación de las actividades de la cooperación española con las del resto de los responsables sectoriales de la Misión Diplomática Permanente de España en Panamá, bajo la dirección del Embajador de España.

2).- En el ámbito de la Cooperación para el Desarrollo en general: Gestión de los Programas de Cooperación.

Relación con las autoridades e instituciones contrapartes.

Identificación, ejecución, seguimiento y control de los proyectos bilaterales de cooperación.

Elaboración de informes y memorias de los programas de cooperación.

Prestación de apoyo a instituciones españolas en el desarrollo de proyectos de cooperación en Panamá, en estrecha colaboración con los programas y proyectos impulsados por las demás Administraciones Públicas.



QUINTO.- Mediante resolución de 01/12/2016 de 'Resolución de concesión de prórroga de contrato' (entregada el día 6 de julio de 2017) la Agencia comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 31/07/2017, resolución que obra en autos y cuyo tenor damos aquí por reproducido.

La Agencia no abonó a la parte actora indemnización alguna.



SEXTO.- La Agencia no ha abonado a la parte actora la cantidad de 12.41454 euros por el concepto de falta de preaviso de dos meses y cinco días que se detalla en el hecho 13º de la demanda, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.

SÉPTIMO.- La actora desempeñó desde el año 2005 las funciones que se detallan en los contratos de trabajo y anexos suscritos por las partes, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

OCTAVO.- Con anterioridad al indicado contrato suscrito el 01/06/2005, la actora había celebrado con la Secretaría de Estado de la Mujer de la República Dominicana dos contratos de asistencia técnica en el período del 30/11/2002 al 30/05/2004 según se reseña en el hecho 2º de la demanda; esos dos contratos obran en autos y a estos efectos se tienen aquí por reproducidos.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Esperanza frente a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL debo: 1º.- Declarar como desistimiento del empleador el cese de la actora practicado con efectos del 31 de julio de 2017.

2º.- Condenar a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL a estar y pasar por la anterior declaración, así como a que abone a Dña. Esperanza la cantidad de 15.81970 euros en concepto de indemnización.

3º.- Condenar a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL a que abone a Dña. Esperanza la cantidad de 12.41454 euros en concepto de falta de preaviso.

4º.- Absolver a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACION INTERNACIONAL de los demás pedimentos formulados en su contra.

5º.- Absolver a la MINISTERIO DE LA MUJER DE REPUBLICA DOMINICANA de los demás pedimentos formulados en su contra'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JOSÉ SERRANO GARCÍA, en representación de la demandante.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la inaplicación de la disposición adicional octava de la Ley 3/2012 que regula la figura de Alta dirección en el sector público, y en particular la inaplicación del punto 4.2 de la misma, alegando que estamos ante una alta dirección en un organismo público siendo de aplicación el artículo 2 de la Ley General Presupuestaria y el 1 del Real Decreto 1403/2007, y consecuentemente el límite de quince días de indemnización previsto en dicha norma, ascendiendo en este caso a 2.864,89 euros.

Por la parte actora se alega que, dado que el contrato fue suscrito en el año 2005, no lo fue al amparo de la Ley 3/2012, por lo que no considera de aplicación la disposición adicional octava y además que esta norma contempla una situación extraordinaria como era la crisis económica de aquel momento.

La norma que considera vulnerada el Abogado del Estado, disposición adicional octava, apartado dos.4, dice así: 'El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.' Esta Sala se ha pronunciado al respecto en sentencias como la de la sec. 3ª, de 13-01-2016, nº 6/2016, rec.

598/2015, que recoge la dictada por esta misma sección el 25-4-2014, nº 377/2014, rec. 1666/2013, como sigue: 'La regulación introducida en materia de alta dirección por el RD-ley 3/2012 en su DA 8 ª se enmarca en el conjunto de medidas adoptadas para la contención del gasto en el sector público.

Dada la trascendencia de los cambios producidos por esta norma, conviene explicarla con un mayor detenimiento haciendo referencia a su ámbito material y temporal de aplicación, así como de su contenido.

Comenzando por la primera cuestión, hay que aclarar que el RD-ley 3/2012 circunscribe su ámbito de aplicación a la alta dirección en el sector público estatal, es decir, a la Administración General del Estado, Organismos Autónomos, Entidades Públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales y fundaciones del sector público estatal, como se establece en el apartado primero de la DA 8ª, por remisión al art. 2.1 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria , quedando excluidos únicamente las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

En segundo lugar, por lo que se refiere a su contenido, sus principales innovaciones vienen a ser el establecimiento de una estructura retributiva uniforme, la reducción -y supresión, en su caso- de las indemnizaciones por desistimiento de la Administración, y reducción del período de preaviso, sin perjuicio de que las limitaciones en materia indemnizatoria puedan ser modificadas por el Gobierno en función de la situación económica.

Se fortalece, además, la observancia de tales medidas sancionándose con la nulidad las cláusulas contractuales contrarias a los límites establecidos, y advirtiéndose a los órganos competentes la posible derivación de responsabilidades civiles, administrativas, contables y de otra índole caso de incumplir las previsiones normativas referidas y se impone, asimismo, como control preventivo, la obligación de recabar con carácter previo a la formalización de estos contratos, informe de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

Por último, en cuanto a su ámbito temporal de aplicación, el RD-ley 3/2012 entró en vigor el 12 de febrero de 2012, día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16 ª, aclarando las dudas que pudieran suscitarse al respecto el ap. 5 º de la DA 8ª, que prevé su aplicación a los contratos celebrados a la fecha de entrada en vigor del RD-ley , estableciendo un plazo de dos meses para su adaptación a las pautas previstas en el citado RD-ley , insistiendo en que en cualquier caso las indemnizaciones se regirán por lo previsto en el mismo.

El contenido de la norma supone un notable avance en la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, gozando así no ya de un simple concepto propio ( art. 13 EBEP ), sino de su peculiar régimen jurídico. Las limitaciones en materia indemnizatoria ponen de manifiesto una restricción a la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, determinando una manifiesta aproximación a los principios de legalidad y estabilidad presupuestaria a que está sujeta la Administración, lo cual no es, sin embargo, una decisión totalmente novedosa en nuestro ordenamiento, pues tal línea fue ya iniciada por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio Administraciones Públicas de 27 de diciembre de 1993 que dispuso la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas en su reunión del día 17 de diciembre de 1993, que analizaremos posteriormente.

El RD-ley supone un paso más en la limitación de las indemnizaciones en la alta dirección en el sector público estatal, en consonancia con la necesidad de controlar los gastos en la Administración Pública, derivado de los arts. 134 y 135 de nuestra Carta Magna y que ha cobrado una notable relevancia en la situación de crisis económica global que ha incidido especialmente en economías débiles como la Española.

En su consecuencia, la DA 8ª del RDL 3/2012 , de 10 de febrero, ha sido correctamente aplicada al caso enjuiciado por estar vigente al momento de extinción de la relación contractual del actor, y no hay razón alguna para invalidar el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, claudicando el segundo motivo.

NOVENO.-El siguiente motivo, ordenado como tercero, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción de los artículos 3 y 11 del RD 1382/1985, 6.3, 7.1 , 1089 . 1281 , 1282 , 1285 y 1091 del CC y jurisprudencia asociada, haciendo valer, en síntesis, su disconformidad con el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia dada la claridad con que se expresa la cláusula10.3 del contrato de alta dirección suscrito para el caso de desistimiento unilateral del empresario, volviendo a insistir en la carta de desistimiento de 23 de diciembre de 2011, siendo libres las partes de pactar las cuantías indemnizatorias que estimen oportunas sin más limites que los mínimos legalmente establecidos. Nada impide, afirma seguidamente, que se dé distinto trato indemnizatorio a la extinción por despido y a la derivada de desistimiento empresarial.

La cláusula 10.3 del contrato de alta dirección suscrito entre las partes previó en caso de desistimiento unilateral de la empresa el actor tendría derecho a percibir las cantidades que resten, en su caso, del preaviso de 6 meses incumplido, así como las cantidades que resten por abonar hasta la extinción del contrato de alta dirección, mientras que la cláusula 10.4 previó que ' si se declara el despido improcedente o nulo el Alto Directivo recibirá una indemnización de la cantidad equivalente a veinte (20) días por año trabajado con un límite de doce (12) mensualidades'.

Es en base a ello que la demanda solicita se le abonen 6 meses de salarios por el preaviso incumplido, (104.561,50 euros X 6 meses/12 meses) esto es 52.280,75 euros, y como cantidades pendientes de abonar hasta la extinción del contrato, con una duración prevista de 48 meses, (del 24-12-11 al 1-2-15) 325.429,76 euros, total 377.710,51 euros.

(...) En corolario, el tercer motivo claudica, debiéndose volver a recordar que a la fecha del desistimiento del contrato de alta dirección, producido simultáneamente a la de extinción de relación laboral ordinaria, el 20 de febrero de 2012, ya era de aplicación la DA 8ª del RDL 3/2012 , de 10 de febrero, que afectó a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, y, por lo tanto, es de aplicación el límite indemnizatorio de siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.' Doctrina aplicable al presente caso, al haber quedado limitada tanto la indemnización como el plazo de preaviso, careciendo de eficacia el de tres meses pactado en el contrato, que se ve reducido, desde la entrada en vigor del RDL 3/2012, a quince días, no siendo de aplicación el establecido para las empresas privadas en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, que establece en su artículo 1.4, que: 'El presente real decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.' Por lo que, en cuanto el preaviso establecido en su artículo 10.1 se opone al que fija disposición adicional octava, apartado dos.4 de la Ley 3/2012, tiene razón el recurrente, teniendo la Agencia obligación de preavisar únicamente quince días antes, por lo que el recurso se estima, no procediendo condena a la demandada por el concepto de preaviso ya que se efectuó con más de quince días antes, al entregarse a la actora la comunicación de extinción de su contrato de trabajo el día 6 de julio de 2017 con efectos del 31/07/2017, motivo por el que la resolución impugnada condenaba exclusivamente al pago de dos meses y cinco días de los tres pactados, reconociéndose así que hubo preaviso 25 días antes de la extinción.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 1089/2019 formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia número 527/2018 de fecha 20 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, en sus autos número 995/2017, seguidos a instancia de DOÑA Esperanza frente a la AGENCIA ESPAÑOLA DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL y el MINISTERIO DE LA MUJER DE LA REPÚBLICA DOMINICANA, en reclamación por despido y confirmamos los pronunciamientos de la resolución impugnada excepto la condena a la recurrente al pago de la cantidad de 12.41454 euros en concepto de falta de preaviso, que revocamos absolviendo a la demandada de este pedimento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-108919 que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C.

Número de cuenta 0049 3569 9200 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.