Sentencia Social Nº 3472/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4580/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0024235

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 11 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3472/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 26 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 391/2008 y siendo recurrido/a Gracia . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per Gracia contra -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), i declaro l'actora en situació d'incapacitat permanent ABSOLUTA per malaltia comuna i el dret a rebre la prestació per import del 100 per cent de la seva base reguladora de 521,72 Euros al mes a partir de la data d'efectes de 7-01-08, conseqüentment condemno l'ens gestor a pagar a l'esmentada part actora aquesta prestació, amb els mínims, les millores i les revaloritzacions legalment procedents."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1r.- La demandant Gracia , nascuda el dia 3-07-65, i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliada a la Seguretat Social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per la seva activitat professional habitual com a "empleada de hogar" i acredita el període de cotització que cal per tenir dret a les prestacions d'incapacitat permanent.

2n.- La demandant va iniciar la incapacitat temporal el dia 4-12-06 i el 7-01-08 se li va estendre l'alta amb proposta d'incapacitat permanent.

3r.- Després de ser examinada per la Unitat de Valoració Médica d'Incapacitats el dia 7-01-08 per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 5-02-08 es va denegar la declaració de la part actora en situació d'incapacitat permanent.

4t.- Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è.- La base reguladora de la prestació és de 521,72 euros al mes per a la incapacitat permanent, i la data d'efectes de 7-01-08 per a la IPA i de 6-02-08 per a la IPT.

6è.- La demandant pateix: "Incontinencia urinaria grave (ICIQ-SF: 18) de esfuerzo asociada a prolapso genital, con indicación quirúrgica con riesgo de retención urinaria postoperatoria + incontinencia anal con pronóstico limitado por escasa alternativa terapéutica. Trastorno depresivo reactivo crónico severo".

7è.- La demandant va treballar des del 1-06-85 en varies empreses fins al 4-04-95, desprfès està d'alta al RETA del 1-05-96 al 31- 07-99 i la darrera alta en el regim especial de treballadors de la llar és el 3-05-06 fins a l'actualitat."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Gracia , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Instituto Nacional de la Seguridad Social en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado sexto para que se añada al mismo el siguiente párrafo: "La actora antes del alta en el régimen especial de empleados de hogar el día 1.5.2006, presenta el 15.2.2006 (de acuerdo con el contenido del informe emitido el 25.5.2006 por fisioterapeuta que le asiste) las siguientes dolencias: estado de ansiedad muy elevado y tras la valoración funcional del suelo pélvico y del abdomen: una abertura vaginal grado III, hipotonía global del suelo pélvico tanto anterior como posterior, cistocele y histerocele grado III, disinergia entre el abdomen y el suelo pélvico. Por otro lado según el dictamen ICAM emitido el 7.1.2008, desde el parto instrumental con forceps el 6.11.2004 la paciente refiere síntomas de incontinencia urinaria y fecal a gases y líquidos, dispareunia y sensación de masa en genitales y dolor pélvico crónico.

Dicha petición, que se apoya en los documentos obrantes a los folios 22, informe aportado por la propia trabajadora, y 71, dictamen del ICAM, ha de prosperar, resultando asimismo de otros informes aportados a los autos que las dolencias de la actora derivan del parto con forceps de 6.11.2004. Por otra parte, si bien en el informe de 25.5.2006 unido al folio nº 22 se habla de mejoría tras 54 sesiones de recuperación, lo cierto es que en la pericial que la actora aportó en el acto del juicio se relacionan una serie de informes con el consiguiente diagnóstico de 16.6.2006, 5.7.2006, 13.7.2006, 17.7.2006, 31.8.2006 y 3.10.2006 que no permiten constatar esta mejoría.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la Entidad Gestora la infracción de los artículos 136 y 138.1 en relación con el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que la patología que presenta la actora ya la presentaba antes de iniciar su última actividad laboral que dio lugar a su alta en el Régimen Especial de Empleados del Hogar el 3.5.2006, sin constatarse que durante el periodo de actividad laboral se hayan agravado de forma trascendente las lesiones.

Según el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida la demandante trabajó para varias empresas desde el 1.6.1985 al 4.4.1995 , después estuvo de alta en el RETA entre el 1.5.1996 y el 31.7.1999. Su última alta fue el 3.5.2006 en el Régimen Especial de Trabajadores del Hogar hasta la actualidad, iniciando un proceso de incapacidad temporal el 4.12.2006 (ordinal 2º). La patología orgánica que padece se desencadenó a raíz de un parto con complicaciones el 6.11.2004 en una fecha en que no se encontraba de alta en la Seguridad Social, como tampoco se encontraba de alta cuando el 15.2.2005 inició tratamiento fisioterapéutico por presentar las dolencias que se han incorporado al ordinal sexto.

Ello quiere decir que cuando se volvió a incorporar al mercado laboral el 3.5.2006, causando alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, tras un largo periodo en que permaneció apartada del mismo, pues desde el 31.7.1999 no había vuelto a trabajar, las patologías que padece, tal como se describen el hecho probado sexto, estaban ya plenamente instauradas y que difícilmente podían haber experimentado una agravación sustancial en el corto periodo de tiempo en que figura que trabajó entre el 3.5.2006 y el 4.12.2006, fecha a partir de la cual inició un proceso de incapacidad temporal.

Con arreglo al artículo 138.1 de la LGSS tienen derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124 , tengan cubierto el periodo de cotización que el precepto determina. El artículo 124.1 exige estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

En el presente caso al sobrevenir la contingencia o situación determinante de su invalidez la actora no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en ningún régimen de la Seguridad Social y no ha quedado probado que sus dolencias hayan experimentado una agravación sustancial desde su última alta en la Seguridad Social el 3.5.2006 y mientras estuvo trabajando como empleada de hogar hasta el inició de la incapacidad temporal el 4.12.2006.

Por las razones expuestas, al haberse producido las infracciones denunciadas, el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 26 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona en los autos nº 391/2008, seguidos a instancia de Dª Gracia contra dicho recurrente a quien, con revocación de la sentencia, debemos absolver de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.