Sentencia Social Nº 3473/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1211/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8048596

EBO

Recurso de Suplicación: 1211/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 2 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3473/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Explotaciones Turísticas Mar Blava, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 944/2013 y siendo recurrido/a Cosme , Indalecio y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte las demandas promovidas por Cosme y Indalecio frente a la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL declaro el derecho de los actores de ser llamados con preferencia a los trabajadores que pertenezcan a su mismo grupo profesional y tengan menos antigüedad con independencia de la sección a la que hayan sido asignados, condenando a la empresa demandada a abonar a cada uno de los demandantes, incrementados en el interés de demora al tipo del 10% anual, los siguientes importes:

- Cosme : 10.385,70 €

- Indalecio : 1.801,53 €'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta de la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario diario bruto con inclusión de pagas extras:

- Cosme : 3/08/1988; camarero; 53,26 €

- Indalecio : 1/10/2005; camarero; 48,69 €

(Antigüedades, categorías profesionales y salario del Sr. Indalecio , no controvertido; salario del Sr. Cosme , folios 688 a 747, 1020 y 1021).

SEGUNDO.-En fecha 7/10/2009 las empresas Explotaciones Turísticas Mar Blava SL, explotadora del Hotel Montevista y Mirtanova SL, explotadora del Hotel Hawai, alcanzaron un acuerdo con los representantes de los trabajadores de ambos establecimientos, en virtud del cual se pactó que explotaciones Turísticas Mar Blava SL pasaría a ser la explotadora de los dos hoteles (Hawai y Montevista) por lo que el personal de ambos centros se unirían a partir de entonces 'en una única empresa y plantilla, con dos centros de trabajo', comportando dicho acuerdo la subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de Mirtanova SL, que cesaba en la explotación, por la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL.

Asimismo a dicho acuerdo se incorpora una relación de trabajadores fijos discontinuos por antigüedad y categoría profesional (anexo I), así como los puestos de trabajo a cubrir con detalle de las categorías concretas necesarias y por departamento en función de la ocupación de clientes (anexo II).

En el pacto sexto del mencionado acuerdo se hizo constar lo siguiente:

'Para proceder al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos la empresa procederá a actuar como una única empresa y por tanto sin tener en cuenta el centro de trabajo o empresa de la que procedían anteriormente e independientemente del centro de trabajo que, en su caso, se abra.

Básicamente, los trabajadores actuales podrán ser llamados para trabajar en uno u otro centro en base a las necesidades de ocupación o apertura de centros y en base a la facultad de dirección de la empresa ( art. 20 ET ) dado que la empresa será única.

Dentro de estos márgenes no se considerará que existe nunca modificación sustancial de las condiciones de trabajo en base al artículo 41 ET por haberse pactado previamente las condiciones dentro de las cuales esta modificación está dentro del 'ius variandi' ( artículo 5.C , 20.1 y 20.2 del ET ), debiendo realizarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional.

Las partes manifiestan que no se está ante un supuesto de movilidad geográfica del artículo 40 del ET , manifestando expresamente las partes que no se trata de un traslado ni de un desplazamiento, ya que los trabajadores aceptan en este acto su condición de trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios indistintamente en los dos centros de trabajo citados'.

En el pacto séptimo del mencionado acuerdo se hizo constar lo siguiente:

'La empresa actuará como una única empresa siguiendo las condiciones y requisitos fijados en el presente documento y sus anexos para proceder a llamar a los trabajadores para prestar servicios en función de determinados aspectos, principalmente la demanda de ocupación de los hoteles.

Los trabajadores aceptan en este acto su condición de trabajadores con cierta movilidad funcional para prestar sus servicios indistintamente en distintos puestos de trabajo con funciones distintas. Es decir, la empresa podrá, en base a esas condiciones y requisitos, contratar a los trabajadores para realizar funciones distintas a las del último puesto de trabajo que hubieran ocupado.

De conformidad con lo previsto en el art. 33 del convenio, los trabajadores serán llamados por riguroso orden de antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales, sin que sea tenido en cuenta el centro de trabajo de origen que podrá ser distinto del de apertura.

En base a lo anterior los trabajadores podrán ser llamados para prestar servicios en un puesto de trabajo vacante que no sea el suyo habitual (que estaría ya ocupado por otra persona de su categoría) de conformidad con lo previsto en el art. 39 apartado 2 y 3 ET y asimismo en base a los puestos posible en cada momento'.

En el Anexo I denominado 'Listado de Antigüedades por Departamentos y Categorías' figuran los trabajadores Cosme y Indalecio (con antigüedades de 3/08/1988 y 1/10/2005 respectivamente) con categoría de camareros en la sección de Bar. En la misma relación figuran los siguientes trabajadores: Joaquina (con antigüedad de 10/04/2001) con categoría de camarero en la sección de comedor; Verónica (con antigüedad de 28/02/2003), categoría profesional camarero en la sección comedor; Edurne (con antigüedad de 2/03/2001) categoría camarera en la sección de comedor; Paulina (con antigüedad de 1/04/2002) categoría camarera en la sección comedor y Alexander (con antigüedad de 22/02/2007) categoría Camarero-Pasavinos en la sección de comedor (folios 781 a 787).

TERCERO.-En 2013 el codemandante Cosme prestó servicios el 2 de marzo, del 20 de junio al 25 de septiembre y el 9 de noviembre.

Ese mismo año Joaquina trabajó el 2 y 3 de marzo y del 14 de marzo al 29 de septiembre; Verónica trabajó el 9 y 10 de noviembre; Edurne trabajó el 2 y 3 de marzo y del 12 de marzo al 29 de septiembre y Paulina trabajó el 2 y 3 de marzo y del 25 de marzo al 27 de septiembre.

En 2014 el codemandante Cosme trabajó el 15 de marzo, del 15 hasta el 22 de abril, del 10 de junio hasta el 3 de octubre y el 15 de noviembre.

Ese mismo año Edurne trabajó del 15 de marzo hasta el 29 de septiembre, el 15 y el 16 de noviembre; Joaquina trabajó del 17 de marzo al 18 de mayo y el 15 y 16 de noviembre y Paulina trabajó del 24 de marzo hasta el 4 de mayo.

En 2015, el codemandante Cosme trabajó del 1 al 6 de abril y fue llamado el 5/05/2015 y en la fecha de celebración del juicio oral (8/07/2015) seguía trabajando.

Este año Joaquina ha trabajador desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 4 de junio; Verónica ha trabajado desde el 14 de marzo hasta el 4 de mayo y a partir del 5 de junio; Edurne ha trabajado desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 4 de junio y Paulina ha trabajado desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 5 de junio (documental obrante en folios 105 a 505).

CUARTO.-En 2013 el codemandante Indalecio trabajó del 2 de marzo y del 21 de junio al 25 de septiembre. En ese mismo año Alexander trabajó el 2 de marzo, del 14 de abril al 26 de mayo y del 20 de junio al 27 de septiembre.

En 2014, el codemandantes Indalecio trabajó el 15 de marzo. Fue llamado el 15 de abril pero mediante acuerdo con la empresa decidieron posponer el inicio hasta la siguiente apertura del hotel y del 7 al 29 de junio de 2014. Ese mismo año Alexander trabajó del 15 al 22 de abril y del 28 de abril al 4 de mayo (documental obrante en folios 508 a 643).

QUINTO.-Los intentos de conciliación concluyeron con el resultado de sin avenencia (folios 5 y 24).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimatoria (en parte) de la pretensión deducida en su contra, declara ' el derecho de los actores a ser llamados con preferencia a los trabajadores que pertenezcan a su mismo grupo profesionaly tengan menos antigüedad con independencia de la sección a la que hayan sido asignados' (condenando a la empresa al abono de las cantidades fijadas para cada uno de ellos con el incremento del 'interés de demora al tipo del 10% anual'), recurre ésta en suplicación a través de un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone del segundo hecho probado para incorporar al mismo la literalidad del pacto quinto del acuerdo litigioso que - bajo el epígrafe 'número de trabajadores a llamar según categorías y departamentos '- señala: 'En el documento anexo II adjunto al presente pacto se establecen los puestos de trabajo a cubrir con detalle de las categorías concretas necesarias y por departamentos en función de la ocupación de clientes' ; advirtiendo que 'El anexo II aportado por la actora es defectuoso al no contemplar los nombres de los departamentos de cada cuadro como sí consta en el anexo II aportado por la demandada'.

Con el reconocido designio de constatar el 'consentimiento tácito de los actores' se reclama asimismo la adición de un nuevo ordinal fáctico para relacionar 'los llamamientos realizados por la empresa en los años 2010 a 2012 de otros empleados con menor antigüedad pero de otro departamento con los que se comparan los actores en su demanda (siendo sus llamamientos) previos también cada uno de ellos' (folios 979 a 984).

Antes de dar respuesta a este primero motivo de recurso, y como cuestión afectante al Orden Público del proceso (con singular referencia a la aplicación al caso del mandato que impone el artículo 86.2 de la LRJS ), debe solventar la Sala cual deba ser el trámite que en derecho proceda dar al escrito presentado por la recurrente el 26 de abril de 2016, mediante el cual se ponía 'en conocimiento' de la misma 'la querella por falsedad documental' presentada contra los codemandantes. Requerida la parte para que subsanase el defecto observado con la aportación de sólo su primera página, el 10 de mayo de 2016 se incorporó al proceso copia de la misma identificándose como documento supuestamente falsificado el Anexo II del contrato al que también se refiere ésta en su primer motivo de recurso, al advertir sobre la existencia (según menciona) de 'un defecto gravísimo en la fotocopia' aportada por aquellos y que juzgaba 'involuntario'; aunque consideraba 'muy casual que las palabras no visibles (en el mismo) son precisamente las de los Departamentos que...entiende debían ser la base para los llamamientos...'.

Sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta a los pertinentes motivos de revisión fáctica en relación a los distintos elementos de convicción incorporados al proceso (entre los que se encuentran los litigiosos), razones jurídico-procesales impiden dotar de eficacia suspensiva al documento en cuestión.

Conforme a la norma que se cita de la Ley Adjetiva Laboral ( art. 86.2 de la LRJS ) en el supuesto de que fuera alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito ' continuará el acto del juicio hasta el final y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella ...'. Norma de cuya literalidad se sigue la procesal consecuencia que 'es en el proceso de instancia donde debe de ser denunciada la falsedad del documento y en su caso de acreditarse la presentación de la querella puede suspenderse el plazo para dictar sentencia hasta que la misma sea resuelta' ( Sentencia de la Sala de 30 de octubre de 2015 ). Y en el caso de autos, al igual que acontece en el supuesto que en la misma se examina, si de dicho documento se dio oportuno (y preceptivo) traslado a la empresa en el acto de juicio 'en él era cuando debía de haber impugnado su veracidad a fin de que pudiera seguirse el trámite referido'.

Lo así resuelto se manifiesta en armonía con decidido por la Sala de La Rioja cuando en su sentencia de 19 de septiembre de 2014 advierte 'que la suspensión del procedimiento por falsedad documental cuando se trata de documentos conocidos hasta la conclusión del acto del juicio en la instancia sólo puede tener lugar si se ha alegado la falsedad con antelación a esa conclusión...En consecuencia, una vez dictada la sentencia de instancia no es posible el que pueda acordarse la suspensión del procedimiento en el recurso de suplicación ante una alegación de falsedad documental y petición de suspensión que pudo y debió formularse en la instancia y que, en cuanto resulta extemporánea, no cabe acceder a ella en este recurso'.

Siendo así que, al igual que acontece en los supuestos que en las mismas se examinan, la presentación de la querella tuvo lugar (el 26 de febrero de 2016) al siguiente día de haberlo sido (el día 25 del mismo mes) el presente recurso de suplicación, no puede dotarse a la misma de un inoperante efecto suspensivo por las razones (temporales) que se dejan relatadas; debiendo, por ello, examinarse los documentos concernidos en los términos que resultan de la aplicación al caso de la doctrina judicial referente tanto a la valoración de la prueba practicada como a los efectos del carácter extraordinario del recurso sobre la revisión de los hechos probados en la instancia.

SEGUNDO.-Según reiterada doctrina mantenida por esta Sala en sus sentencias de 28 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 15 de junio de 1999 , 28 de febrero y 15 de mayo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 18 de enero de 2011 y 7 de junio , 10 de octubre de 2013 , 15 de abril de 2014 , 4 de diciembre de 2015 y 16 de febrero de 2016 -entre otras muchas- sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; d) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisito - recuerda la última de las citadas-'no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y d) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (exart. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS).

En singular referencia a este último requisito, esta Sala ha venido reiterando (en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010 -entre otras-) que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Pues bien, conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso y además de manifestarse en términos afirmativos, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado, debe ponerse de relieve (en relación a la adición que se propone de un sexto hecho probado) que, aun admitiendo la ausencia de afectación directa de una propuesta dirigida a expresar el (supuesto) aquietamiento de los codemandantes al 'sistema de llamamientos' seguido por la empresa respecto a otros compañeros, destacar que no se impugna de contrario su formal correspondencia con la prueba que le sirve de pacífico sustento. Debiendo, por ello, accederse a una revisión que debe hacerse extensiva a lo señalado en el pacto quinto del Acuerdo (que, aunque formalmente omitido por el Juzgador en su relato, aparece implícitamente recogido en el segundo apartado de su segundo ordinal) pero no al carácter 'defectuoso' que (valorativamente) se atribuye al Anexo II (al que se remite) presentado por los actores respecto al que lo fue por la empresa; lo que no obsta a constatar la objetivable diferencia que existe entre ambos (consistente en que el aportado por la empresa las palabras 'comedor', 'pisos', 'bar', 'recepción', 'bodeguer' y 'guardia' aparecen sin tacha de clase alguna; mientras que el que lo fue por los trabajadores están sombreadas).

TERCERO.-Imputan los codemandantes a su empresa que 'no respetó el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya'; reclamando 'las cantidades correspondientes a los días no trabajados' que el Juzgador de instancia les reconoce pues no justifica su preterición 'el hecho de que los trabajadores con menos antigüedad que fueron llamados antes estuvieran asignados a otra sección , puesto que este criterio no se desprende ni del contenido de la norma convencional ni de lo acordado...en el pacto de empresa...dado que (ambos) ...establecen como ámbito de referencia para efectuar el llamamiento el grupo profesional y no la categoría y según el convenio (en el caso de los Sres. Indalecio vs Sr. Alexander -éste con menor antigüedad-) ambos trabajadores pertenecen al mismo grupo profesional...' (fundamentos segundo y tercero).

Frente a lo así razonado opone la empresa que el pacto litigioso acordó respetar 'las antigüedades pero por departamentos; cláusula (quinta) que la sentencia recurrida omite recoger pese a ser en la misma 'donde se fija realmente el orden de llamamiento' en 'íntima relación con los anexos I y II'. Lo que lleva a concluir a la recurrente que los mismos 'se deben realizar atendiendo siempre a tres elementos: la antigüedad, la categoría, la ocupación del hotel y el departamento y los actores se comparan con empleados de otros departamentos' sin que éstos hubieran reclamado frente al consentido criterio aplicado por la empresa en años anteriores (impugnando aquéllos el recurso así formalizado para reiterar que los únicos criterios a considerar son 'la antigüedad en la empresa y en el puesto de trabajo').

CUARTO.-Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa detallamos los hechos más directamente implicados en la misma.

El 7 de octubre de 2009 las empresas Mirtanova SL y la hoy demandada (en su condición de propietarias -respectivamente- de los hoteles Montevista y Hawai) alcanzaron un Acuerdo con la representación social de sus trabajadores, en virtud del cual la recurrente pasaría a ser la única explotadora de ambos bajo una 'única empresa y plantilla con dos centros de trabajo (con la consiguiente 'subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social') ... A dicho Acuerdo se incorpora una relación de trabajadores fijos-discontinuos por antigüedad y categoría profesional (Anexo I), así como los puestos de trabajo a cubrir con detalle de las categorías concretas necesarias y por departamentos en función de la ocupación de clientes (Anexo II; con las ya observadas diferencias entre los aportados por una y otra parte). Anexo al que expresamente se remite su pacto quinto al reiterar -bajo el epígrafe 'número de trabajadores a llamar según categorías y departamentos'- que en dicho 'documento...adjunto...se establecen los puestos de trabajo a cubrir con detalle de las categorías concretas necesarias y por departamento en función de la ocupación de clientes' (tras identificar en el Cuarto, por remisión al Anexo I, la relación de trabajadores fijos discontinuos por antigüedad y categoría profesional).

Por su parte, el Pacto Sexto del Acuerdo (transcrito por el Magistrado en el segundo de sus fundamentos jurídicos) establece -bajo el epígrafe 'llamamientos y movilidad geográfica- que para proceder a los mismos la recurrente actuará 'como una única empresa...sin tener en cuenta el centro... de la que procedían' por lo que 'los trabajadores actuales podrán ser llamados para trabajar en uno u otro centro...dado que la empresa será única' sin que (dentro de estos márgenes) pueda considerarse que 'existe...modificación sustancial de las condiciones de trabajo'; conviniéndose ,expresamente, que 'no se está ante un supuesto de movilidad geográfica del artículo 40 del ET ...'

También se refiere el Acuerdo litigioso (en su Pacto Séptimo) a los 'llamamientos y movilidad funcional' al señalar (desde la ya referenciada existencia de 'una única empresa') que ésta podrá 'contratar a los trabajadores para realizar funciones distintas a las del último puesto de trabajo ocupado'; de tal manera que conforme a 'lo previsto en el art. 33 (sic) del Convenio ...serán llamados por riguroso orden de antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales, sin que sea tenido en cuenta el centro de trabajo de origen que podrá ser distinto al de apertura' o a 'un puesto de trabajo vacante que no sea el suyo habitual...'.

QUINTO.-Desde la dimensión (jurídica) que ofrece su relato (a integrar en los términos que resultan del contenido del propio pacto y demás documentos pacíficamente incorporados a las actuaciones) deduce -el Juzgador de instancia- que 'el llamamiento debe efectuarse respetando la antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales sin añadir nada relevante a la regla convencional a la que -erróneamente- se remite (al identificar el número del artículo, que es el 23) ni hacer referencia a cada una de las secciones a las que estén asignados a los trabajadores'.

Se trata, así, de determinar cuáles son los criterios a los que debe responder el orden de llamamientos de los trabajadores fijos-discontinuos en el ámbito de la única realidad empresarial resultante del Acuerdo de Fusión y de identificar, por tanto, cuál de los diversos pactos que lo integran va singularmente dirigido a definirlo. Hermenéutica que habrá también de referenciarse a la posibilidad de disposición de quienes lo suscribieron respecto a las previsiones del Convenio del Sector y la norma estatutaria reguladora de esta modalidad contractual; para, de esta forma, concluir si han de considerarse como criterios de prelación en el llamamiento la antigüedad y el grupo profesional del trabajador (que es el seguido por la parte actora y judicialmente avalado) o si el mismo debe producirse según su antigüedad, categoría, ocupación del centro y departamento al que pertenezcan (defendido éste por la empresa recurrente).

A la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo autonómico del sector hostelero y su relación con el pacto litigioso debe recordarse una ya consolidada doctrina jurisprudencial que, manifestada (entre otras coincidentes) por las SSTS de 1 de junio de 1994 , 25 de enero de 2005 , 15 septiembre 2009 , 5 junio 2012 , 9 febrero 2015 y 2 de marzo de 2016 , advierte sobre el carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- de los acuerdos colectivos por lo que 'su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es el sentido propio de sus palabras( art. 3.1 CC ), el sentido literal de sus cláusulas( art. 1281 CC ), que constituyen la principal norma hermenéutica- palabras e intención de los contratantes-, de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación' ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106-; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que (avanza en su razonamiento la más reciente de las citadas, por remisión a su pronunciamiento de 1 de febrero de 2007-rcud 2046/05-) cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes...'.

En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse (reitera el Alto Tribunal en su más reciente pronunciamiento) 'un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes'; y ello es así porque 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Lo que lleva a concluir que 'nuestra jurisprudencia viene asignando un valor presuntivamente acertado a la interpretación que los órganos de instancia hayan asumido respecto del alcance del convenio colectivo. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quose encuentran en la base de tal criterio. Las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil '.

En el supuesto ahora analizado, y tras remitirse a lo previsto en el artículo 23 del Convenio (que dispone el orden de los llamamientos de los trabajadores fijos- discontinuos ' según las necesidades del servicio por riguroso orden de antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales existentes en la empresa' -Fj 3.1-), razona en el segundo de sus apartados que del Pacto séptimo del Acuerdo ('que trata del orden de llamamientos de los fijos discontinuos y la movilidad funcional') 'se deduce' que el mismo debe efectuarse 'respetando la antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales, sin añadir nada relevante a la regla convencional (a la que se remite) ni hacer referencia a cada una de las secciones'. Judicial razonamiento que no entra a solventar la eventual disponibilidad del orden de llamamientos por acuerdo colectivo al omitirse una (expresa) referencia a su pacto quinto; elusión que si bien no trasciende (como parece apuntar la recurrente) a una eventual nulidad de la sentencia por defecto en su motivación sí habilita a la Sala a interpretar dicho acuerdo sin aquella condicionada presunción (de acierto en su judicial hermenéutica) en relación con las previsiones estatutarias y convencionales. Lo que no obsta a concluir en sentido similar (de condena) al alcanzado por el pronunciamiento recurrido.

SEXTO.-En interpretación de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores -actual 16.2- (según el cual ' los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos... ') advierte la STS de 19 de enero de 2016 -reiterando lo manifestado en la de 12 de abril de 2012; Rec. 3016/2011- que la 'prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

En desarrollo de lo así razonado reitera el Alto Tribunal lo expuesto en su pronunciamiento de 7 de marzo de 2003 (rec. 36/2002 ) cuando 'rechazó la interpretación según la cual el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir,... porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo, que los convenios colectivos fijaran el orden y la forma del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto'.

La ley pretende (avanza aquélla en su razonamiento) 'la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores'; sin que la remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al convenio colectivo pueda quedar 'circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del Estatuto de los Trabajadores (pues) hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados'.

De lo así razonado se deriva una primera conclusión cual es que la norma habilita una disponibilidad limitada (respecto al 'orden y forma' de los llamamientos) en favor del Convenio -o el acuerdo colectivo- para el supuesto de que aquél no incorpore los objetivos criterios en que los mismos deben producirse; de tal manera que la interposición de cualquier otro pacto que viniera a regularlos sería ineficaz por contravenir una interpretación literal de la norma estatutaria y su relación jerárquica dentro de las 'fuentes de la relación laboral' ( art. 3.1 y 5 ET ).

Tal es el criterio seguido por la Sala en sus sentencias de 28 de septiembre de 2010 y 5 de mayo de 2011 cuando se señala que 'el derecho al llamamiento no puede verse mermado ni por contrato ni por acuerdo del comité, que contraviene las previsiones del referido precepto, que indica que la antigüedad en cuanto al llamamiento lo será por grupo profesional...'.

SEPTIMO.-Así las cosas, la advertida contradicción que pudiera ofrecer el redactado de los pactos quinto y séptimo del Acuerdo litigioso habrá de resolverse de forma acorde al (indisponible) mandato estatutario ( arts. 1284 a 1286 CC ); debiendo ponerse, además, de relieve que mientras aquél limita su redactado a la remisión que efectúa al Anexo II, el párrafo tercero del pacto séptimo expresamente establece que 'de conformidad con lo previsto en el art. 33 (23) del Convenio, los trabajadores serán llamados por riguroso orden de antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales , sin que sea tenido en cuenta el centro de origen que podrá ser distinto al de apertura'. Convencional prelación que proyecta, de esta forma, sus necesarios efectos al orden general de llamamientos sin constreñirlos al formal redactado del epígrafe que los enuncia; lo que se manifiesta no sin antes advertir (a modo de conclusión) sobre la ausencia de cita de norma jurídico-sustantiva o de la jurisprudencia que venga a sustentar la censura de tal clase, que sólo por implícita remisión podría ser considerada.

El rechazo del recurso determina la expresa imposición de costas a la recurrente con inclusión de los honorarios de la recurrida en cuantía de 400 euros ( art. 233 LRJS ) y la pérdida de la consignación y depósitos efectuados ( art. 204 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EXPLOTACIONES TURISTICAS MAR BLAVA S.L. contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Girona en los autos 944/2013, seguidos a instancia de D. Cosme y D. Indalecio contra la citada sociedad y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución. Con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía señalada; decretándose la pérdida de la consignación y depósitos efectuados firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.