Sentencia Social Nº 3474/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001673
EBO
Recurso de Suplicación: 2384/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 2 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3474/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Candido , Inés , Jacinta , Montserrat , Juana y
Leocadia frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada en
el procedimiento Demandas nº 380/2018 y siendo recurrido Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat y Ministerio
Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Inés , Jacinta , Montserrat , Juana , Leocadia y Candido , y ABSUELVO a la parte demandada, AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- En fecha 19/11/2015, el Pleno del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat adoptó un acuerdo por el que se aprobaba el expediente de cambio de forma de gestión del servicio de titularidad municipal de guarderías que pasó a gestionarse directamente a través del a organización ordinaria del Ayuntamiento y revoca el encargo establecido en el Acuerdo Plenario de 15/05/2015 de gestión directa por la sociedad mercantil de capital íntegramente municipal CORESSA.

Por el Ayuntamiento se aprobaba la sucesión empresarial en la unidad productiva diferenciada del servicio público de titularidad municipal de guarderías que formaba parte hasta entonces de CORESSA.

Como consecuencia de este hecho la corporación subroga con efectos del 1/01/2016 una parte del personal laboral de la citada empresa.

Segundo.- Los actores son subrogados en el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat como personal laboral.

Inés con una antigüedad de 24/11/2008, salario de 1921,19 y con categoría de EDUCADORA REFERENT.

Jacinta con una antigüedad de 4/09/2006, salario de 1694,8 y categoría de EDUCADORA DE SUPORT.

Montserrat con una antigüedad de 28/07/2008, salario de 1939,8 y con categoría de EDUCADORA REFERENT.

Juana con una antigüedad de24/11/2008, salario de 1921,19y categoría de EDUCADORA REFERENT.

Leocadia con una antigüedad de 1/09/2008, salario de 1721,16 y con categoría de EDUCADORA SUPORT.

Candido con una antigüedad de 29/12/2008, salario de 1437,33 y categoría de CONSERGE. Ninguno de los trabajadores ostenta la condición legal de representante de los trabajadores.

El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral es el Convenio Colectivo de trabajo de personal laboral del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat para el período 26/01/2015 al 31/12/2018.

Tercero.- Por Acta NUM000 se acordó que la equiparación con los niveles salariales del Ayuntamiento, una vez efectuado el análisis y valoración de los diferentes puestos de trabajo que ocupan en las guarderías, se haría de manera progresiva en la forma siguiente: un 20% en el 2017; un 40% en el 2018 y un 40% en el 2019.

Cuarto.- Las negociaciones sobre la determinación de la VLT así como de las retribuciones continuaron en 2016 y 2017 (actas 4/2016 y 1/2017 que doy aquí por reproducidas).

En fecha 5/05/2017 el demandado comunicó internamente y a nivel personal la 'proposta salarial d'adequació de les retribucions del personal de les Escoles Bressol', constando la notificación individual a cada uno de los afectados (documentos 12 a 62) En fecha 28/06/2017 se reúne la representación del Ayuntamiento y la representación sindical de UGT y CCOO y se fija como orden del día: 'retribucions del personal de les Escoles Bressol Municipals' donde la representación municipal informa de lo siguiente: 'atès que no s'ha arribat a un acord pel que fa a la valoració dels llocs de treball del personal de les escoles bressol, tal i como s'especifica a l'acta de la comissió de valoració de llocs de treball de data 15/12/2016, i aquesta manca d'acord s'ha mantingut fins l'actualitat, en compliment del que ja es va comunicar tant a la representació sindical com als i les treballadores de les Escoles Bressol, s'informa del següent: l'oferta salarial de VLT que va presentar la representació de l'ajuntament es manté vigent fins el 31 de juliol de 2017.

Aquesta oferta incorpora, respecte a la feta inicialment davant la comissió de valoració de lloc de treball, el compromís de fer efectius els increments a raó d'un 50% durant l'any 2017 i l'altre 50 % durant l'any 2018 (..)', en dicha sesión se dio oportunidad a ambos sindicatos para pronunciarse sobre el particular con el resultado que es de ver en el acta que doy por reproducida (folio 50, documento 5 aportado por la actora).

Quinto.- El día 12/09/2017 se celebra reunión de la comisión de valoración de puestos de trabajo, levantándose acta número NUM001 a las 13.00 h de la citada fecha. En la misma en el punto 1. Escoles Bressol se señala 'la cap de servei de recursos humans detalla la relació de persones de les Escoles Bressol que han acceptat la proposta municipal de valoració de llocs de treball que implica una nova retribució pels seus llocs (...) CCOO considera que la valoració podría ser superior però respecten que les treballadores hagin mostrat el seu acord amb proposta i ells entenen que és una primera valoració que es podría anar revisant.

Per altra banda es mostren positius a que les treballadores acceptin tot i que tenen respecte per la decisió personal de cada un (..) UGT exposa que no està d' acord amb la valoració realitzada als llocs de treball de les Escoles Bressol. Diu que no reflexa ni la complexitat ni la responsabilitat de les seves funcions que están mal valorades. I que les acceptacions dels treballadors i treballadores s'han realitzat sota pressió'.

Los trabajadores que firmaron la propuesta del Ayuntamiento están siendo remunerados de conformidad con la misma, continuando el resto de trabajadores que no han aceptado dicha propuesta percibiendo su retribución anterior.

Sexto.- Por la Sra. Inés , Sra. Montserrat y Sra. Juana se ha interpuesto demanda en materia de clasificación profesional o reconocimiento de derecho a su encuadre en un nivel superior acumulando reclamación de cantidad y dirigida contra el Ajuntament en fecha 14/11/2018.

Séptimo.- Se halla pendiente de resolución el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la parte actora en el Juzgado contencioso- administrativo número 7 de Barcelona interpuesto contra la resolución de fecha 20/12/2017 del Pleno del Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat en la parte que se aprueba la modificación de la relación de puestos de trabajo. (documento 1 de la demandada).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada 'demanda en materia de tutela de drets fonamentals', solicita su promovente se declare discriminatoria (y contraria al principio de indemnidad) 'la conducta del Ayuntamiento...(de) abonar salarios distintos para puestos de idéntica valoración'; y contraria al 'derecho a la negociación colectiva' la oferta de acuerdos realizada por el Ayuntamiento demandado'. Pretensión que se concretó en el acto de la vista 'en el sentido de resolver si el acuerdo/propuesta firmado de manera individual por los trabajadores vulnera los derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 , 24 y 28 CE o bien si entra dentro del ejercicio de la autonomía colectiva...aceptar o no la propuesta...' (Fj segundo).

Tras remitirse a la doctrina jurisprudencial referida a la distribución de la carga de la prueba cuando se alegue la violación de un derecho fundamental así como a los principios de igualdad de trato y discriminación en el ámbito laboral (fundamentos tercero y cuarto) advierte la Juzgadora a quo (en desarrollo de este último) que el motivo al que se pretende vincularlo 'no se incluye dentro del núcleo fuerte del artículo 14 CE ...(pues) nos hallamos ante un trato distinto en aras al ejercicio...de la autonomía de la voluntad de los trabajadores de aceptar o no una propuesta...' que 'respetando los mínimos reconocidos' ofrece 'una mejora que pudo ser asumida por los hoy actores, sin perjuicio de poder reclamar una mayor clasificación profesional o mayor retribución...'; rechazando, de igual modo, la vulneración del 'derecho a la libertad sindical en (su) vertiente ' de la 'negociación colectiva' al constar 'las negociaciones existentes entre la parte demandada y los órganos de representación de los trabajadores' con 'especial trascendencia' de la que 'tuvo lugar en fecha 12/09/2017...' (por lo que 'no se acredita ni siquiera indiciariamente que se haya producido una vulneración de derecho fundamental alguno'; no pudiendo analizarse 'cuestiones que puedan tener su incidencia...en la legalidad ordinaria').



SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto (y como primer motivo de su recurso) pretenden los actores introducir un nuevo hecho probado ('tercer', a ubicar entre el segon y el tercer dels relatats...') en el que se fijen 'las diferencias salariales devengadas hasta fecha noviembre de 2018' en los términos que ofrece en el cuadro adjunto a su propuesta al 'tractar-se d'un fet pacific, no controvertit i aceptat per totes dues parts, i de manera expresa pel lletrat de la demandada en acte de judici...'.

Partiendo de que la recurrente no fundamenta su propuesta en una eventual infracción del principio probatorio de la 'ficta confessio' documental (cuya apreciación el artículo 94.2 de la LRJS por ella invocado atribuye al Juez a quo en ejercicio discrecional de las facultades que el legislador le asigna: 'podrán estimarse probadas las alegaciones hechas'), admite la impugnante la conformidad expresada en el acto de la vista de que 'existen otros trabajadores del colectivo que aceptaron las condiciones rechazadas por los actores y que, en consecuencia, perciben las retribuciones acordadas' por lo que no existe trato diferencial en la medida que 'la oferta municipal fue igual para todos...'. No haciendo, así, expresa cuestión del contenido de aquélla; sin perjuicio de su jurídica relevancia, a analizar en respuesta al motivo formulado al efecto.



TERCERO.- A través del pertinente motivo de censura (ex art. 193c LRJS ) enuncia la actora su reproche de tal clase bajo la común infracción de los preceptos que cita de la Constitución Española (arts. 14 , 24 , 28 y 103 ; en relación con igual precepto de la LBRL y el 32 del EBEP) bajo el análisis de tres cuestiones que quiere subrayar: a) 'si es legitim que l'Administració Pública...en plé procés de negociació amb la representació legal dels treballadors d'un assumpte que té una afectació col.lectiva, es dirigeixi de manera individual als treballadors afectats...'; b) Si es posible que l'empresari Administració Pública...quan no existeix la posibilitat d'arribar a un acord de carácter col.lectiu amb la RLT pacti de manera individualitzada condicions salarials amb els treballadors...; c)...si aquest dos incompliments...tenen un origen discriminatori i atemten contra dres fonamentals...concretament dret a la igualtat, tutela judicial efectiva i llibertat sindical'.

En apoyo de una respuesta negativa a la primera de las cuestiones suscitadas advierte el recurrente sobre la afectación del consentimiento de quienes suscribieron el documento- propuesta 'en un doble sentit: a) de cara als treballadors ..perqué es produeix sota l'amenaça que, cas de no aceptar la proposta, no se les retribuirá amb un salari superior....; b) De cara a la propi (RLT)...atés que se'ls posa en la tesitura de oposar- se a una mesura/proposta que ha estat acceptada per part de la plantilla...' (A).

Sobre 'la impossibilitat que l'Administració...acordi condicions salarials de manera individualitzada...' se advierte que el 'principi d l'autonomia de la voluntat en materia retributiva no és aplicable als treballadors públics al servei de l'Administració...'; y ello es así porque '(...) la política retributiva emn el sí de l'Administració POública està regida per un principi d'igualtat pur que...haurá de prevaldré per sobre del principi d'autonomia de la voluntat...' (B); de tal manera que , en la medida que 'la conducta discriminatoria de l'Ajuntament atemta contra el principi d'gualtat, el dret a la llibertat sindical i el dret a la tutela judicial efectiva', procede (en aplicación del artículo 183 de la LRJS ) fijar la indemnización pertinente 'per danys i perjudicis' (a cuantificar en función de 'les diferències existents entre alló percebut ni alló que s'hauria d'haver percebut en cas de no produir- se la vulneració espentada...'; 'per importe gñlobal de 20.239,94 € més els generats fins a la data de dictar- se sentencia') -C-.



CUARTO.- Una ordenada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en la litis obliga a un particularizado examen de aquéllas más directamente comprometidas en su decisión con singular (y previa) referencia al (indisponible) ámbito del conocimiento propio de los procedimientos cursados bajo demanda formulada 'en materia de tutela de derechos fundamentales'; para (seguidamente) decidir (desde la condicionante dimensión del relato de hechos que antecede a la conclusión judicial objeto de censura, sólo cuestionado para introducir en su texto las diferencias de retribución a las que se pretende asociar la indemnización postulada) si el proceder del Ayuntamiento ha vulnerado el de libertad sindical y de negociación colectiva que entronca con la alegada discriminación salarial.

Reiterando lo manifestado en sus pronunciamientos de 6 de octubre de 1997 y 14 de julio de 2006, sostiene la STS de 19 de septiembre del mismo año (con criterio mantenido por la posterior de 14 de marzo de 2007) que la pretensión que conforma el procedimiento especial de tutela '(...) es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales...'; de tal manera que 'lo decisivo... no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela , es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso...'.

Cuando, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada determina -sostienen los pronunciamientos del Alto Tribunal de 18 noviembre 1991, 18 mayo 1992, 21 junio 1994, 14 marzo 1995, 24 enero y 12 noviembre 1996 y 14 enero 1997, 14 y 24 de noviembre de 1997, 19 de enero de 1998, 20 de junio de 2000, 10 de julio de 2001, 6 de octubre de 2001, 28 de marzo de 2003 y 19 de enero de 2005- 'que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional (con) la finalidad de preservar la eficacia de la tutela y parte del respeto a la ley y a la función que, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución Española , ha de tener el proceso de tutela de los derechos fundamentales , que, en la definición de este precepto constitucional, es un proceso basado en principios de preferencia y sumariedad...'.

Ante la existencia de algunos pronunciamientos discordantes sobre este litigioso particular (manifestado en sus sentencias de 6 de octubre de de 1997 , 18 de septiembre de 2001 , 12 de noviembre de 2002 y 28 de marzo de 2003 ), reitera la sentencia que se cita de 19 de septiembre de 2006 -dictada por el Pleno de la Sala de lo Social - que 'el criterio de delimitación es normativo en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las leyes que lo desarrollan y no al carácter - directo o indirecto, manifiesto u oblicuo- de lesión...'. Reproduciendo lo manifestado en sus pronunciamientos de 30 de mayo de 2002 y 25 de abril de 2006, sostiene la de esta Sala de 24 de enero de 2008 (en armonía con lo manifestado por la de 14 de junio de 2006, al insistir en que 'el proceso de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales es de cognición limitada') que 'lo decisivo a efectos de adecuación del procedimiento ...es que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental'; de tal manera que (sostiene el Alto Tribunal, remitiéndose a lo afirmado por la STC de 7 de marzo de 1983 ) 'si una parte denuncia en la demanda la infracción de un derecho constitucional y de su fundamentación se desprende que lo que demanda es la tutela del mismo, el procedimiento adecuado será el de tutela con independencia de que tenga razón o no en cuanto al fondo'.

Recuerda el propio Tribunal Constitucional -en su sentencia de 6 de mayo de 1997 como 'la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales prevista en los arts. 175 y ss. LPL , limita aquél al conocimiento de la lesión del derecho fundamental, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del derecho fundamental -la denominada sumariedad cualitativa- ( art. 176 LPL ); de forma que el pronunciamiento del órgano judicial se ciñe a declarar la existencia o no de la lesión y con ella la nulidad de la conducta que la ocasiona, reponiendo la situación al momento previo a que aquélla se produjese, con inclusión de la indemnización que proceda ( art. 180 LPL )'. Ello no significa (como sostienen las SSTSJ de Galicia de 8 de julio de 2005 y 16 de febrero de 2007 ) 'que las eventuales lesiones de derechos fundamentales deban ser canalizadas exclusivamente a través de esta modalidad procesal..., el procedimiento ordinario no tiene esa limitación de objeto de conocimiento ni de pronunciamiento judicial, de forma que permite canalizar reclamaciones de otros derechos vinculadas a la lesión de uno fundamental, que posiblemente serían inviables en el limitado cauce de la modalidad anteriormente mencionada. De esta forma y según el alcance de lo pretendido, el demandante optará por uno u otro procedimiento'.

En esta misma línea doctrinal (ya consolidada) las SSTS de 22 de septiembre y 2 de octubre de 2018 vienen a reiterar que 'la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales circunscribe su objeto al análisis de la existencia o inexistencia de la vulneración invocada, atendiendo a la configuración constitucional del derecho cuya tutela se insta -tanto directa, como en las normas legales que desarrollan la delimitación de tal derecho-'; tratándose, por ello, de 'un procedimiento de cognitio limitada, en tanto no incide en las posibles derivadas que los actos atribuidos a la parte demandada pudieran tener desde la óptica de la legalidad ordinaria, si no está en juego en ellos esa afectación del derecho fundamental en cuestión'.



QUINTO.- Así definida, una congruente respuesta a las distintas cuestiones 'oportunamente deducidas en el pleito' seguido por 'tutela de derechos fundamentales' (esto es, bajo el limitado ámbito de conocimiento que le es propio) impone un límite a su decisión, cual es el de solventar la relativa a si se ha producido la vulneración que se alega del derecho a la negociación colectiva en la conformación salarial de los reclamantes sin entrar, por tanto, a analizar si la misma resulta (o no) conforme a las distintas normas y pactos de los que eventualmente pudiera derivar la legitimidad de su devengo.

Con remisión a las sentencias del Tribunal Constitucional que en la misma se mencionan recuerda la del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018 que 'el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) comprende el derecho a la negociación colectiva de los sindicatos. (como) así lo reconoce también expresamente la LOLS al decir en el art. 2.1, apartado d ), que la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical, y que el ejercicio de esta actividad en la empresa o fuera de ella comprende en todo caso, entre otros derechos, el derecho a la negociación colectiva ( núm. 2, apartado d) del mismo art. 2 LOLS ); erigiéndose ésta 'en un medio para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE ( STC 98/1985 ) y porque la libertad sindical comprende inexcusablemente también aquellos medios de acción sindical (entre ellos, la negociación colectiva) que contribuyen a que el sindicato pueda desenvolver la actividad a que está llamado por la Constitución ( STC 39/1986 )'. De tal manera que 'negar, obstaculizar o desvirtuar el ejercicio de dicha facultad negociadora de los sindicatos implica una violación del derecho a la libertad sindical que consagra el art. 28.1 CE pues la libertad sindical comprende el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar 'contenido esencial' de tal derecho'.

En similar sentido se pronuncia al reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de 10 de abril de 2019 al reiterar que 'el derecho a la libertad sindical, en su vertiente colectiva, comprende, además de la literalidad que se desprende del artículo 28.1 CE , el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar...'; y 'aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 CE parece deducirse la restricción del contenido del derecho de libertad sindical a una faceta o vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el contenido de tal precepto no constituye un numerus clausus sino que integra, también, la vertiente funcional del derecho; esto es el derecho de los sindicatos a ejercer aquéllas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en definitiva, a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir las funciones que constitucionalmente le corresponden...Consecuentemente en el artículo 28.1 CE se integra el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical comprensiva del ejercicio de todos los medios lícitos a tal fin y sin indebidas interferencias de terceros'; y el 'ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio margen de actuación, más allá, incluso de las vertientes más propias y significativas del derecho (negociación colectiva, Huelga, conflictos colectivos) que comprende cualquier forma lícita de actuación que las organizaciones sindicales consideren adecuadas a los fines a las que están llamadas...'.



SEXTO.- Por razón de los fines atribuidos a la representación institucional de los trabajadores se dota a la misma de blindaje frente a posibles actuaciones empresariales que pudieran coartar su consentimiento en el ámbito negociador del que carecen las denominadas Asambleas de Trabajadores' ( arts. 77 a 81 ET ); que (según señala la STC de 8 de junio de 1980 ) constituyen especialidades en el ejercicio del derecho de reunión cuando se realiza en el ámbito laboral'. Tratándose 'de una potestad residual que conserva el colectivo de trabajadores en el ámbito de la empresa o el centro de trabajo que coexiste con el de los representantes, comités de empresa o delegados de personal...el Estatuto de los Trabajadores prioriza la representación electiva sobre otros sujetos colectivos al regular únicamente (en su Titulo III -bajo el epígrafe 'De la Negociación Colectiva y de los Convenios Colectivos'-; en relación con el Capitulo I de su Titulo II) el derecho de representación colectiva a través de los órganos unitarios de representación; mientras que el capítulo II de este último Titulo se limita a regular el 'derecho de reunión' y, en concreto, el referéndum asambleario de su artículo 80'. Lo acordado al amparo de este último precepto se limita a sumar intereses individuales a través de una decisión plural (no colectiva) que, en ocasiones, no tiene otra finalidad que la de tratar de forzar la voluntad de las organizaciones sindicales por la vía del 'valor moral o social' (STCT de 13 de marzo de 1986) que quienes emitieron el voto mayoritario atribuyen a su resultado.

A diferencia de la legal imprecisión, respecto a la jurídica eficacia de los Acuerdos asamblearios (constituidos -según parte de la doctrina científica- por una pluralidad de derechos en conexión funcional y no jurídica al conservar cada uno de sus miembros la titularidad y, por ello, la facultad de disposición sobre los mismos; y para cuya 'validez' se exige 'el voto favorable, personal, libre, directo y secreto de la mitad más uno de los trabajadores') 'los órganos de representación unitaria asumen un mandato representativo conferido ex lege, sin necesidad de posterior ratificación o convalidación por parte de la Asamblea de Trabajadores; produciéndose, de esta forma, la ya apuntada primacía de la representación electiva frente a la participación directa de esta última' ( Sentencias de la Sala de 21 de julio de 2006 y 31 de enero de 2007 ).

SEPTIMO.- Partiendo de la advertida prevalencia que (en principio) se atribuye a la voluntad 'institucional' sobre la 'plural', la cuestión radica en decidir si en el contexto en que se recaba la aceptación individual de las condiciones retributivas asignadas tras asumir el Ayuntamiento demandado al personal laboral de 'la unidad productiva diferenciada del servicio público de titularidad municipal de guarderías que formaba parte hasta entonces de CORESSA' (oferta que fue acogida por 41 de sus 47 trabajadores) vulnera el derecho de la libertad sindical de las organizaciones con implantación en la empresa en su vertiente de la negociación colectiva.

Este Tribunal Superior (en sentencia de 17 de marzo de 2017) considera que actuaciones empresariales como la referida 'implica un vaciamiento de la negociación colectiva mediante la estrategia de acudir a incentivar los acuerdos individuales con trabajadores, que alteraban sustancialmente y dejaban sin efecto práctico las condiciones de afectación o exclusión a la modificación sustancial de condiciones'; advirtiendo, en este sentido, sobre el 'carácter formal de las negociaciones, en la medida en que su resultado perfectamente razonable estaba vaciado de sentido por una actuación paralela llevada a cabo individualmente por la empresa incentivando la aplicación de un criterio extraño a los negociados y acordados, que dejaba sin sentido todo lo discutido y pactado en la negociación colectiva'. Invoca la doctrina constitucional ( STC 208/1993) a la que se remite la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 según la cual se producirá la vulneración de la libertad sindical ante 'determinadas actuaciones instrumentadas mediante decisiones del empresario o a través de la acuerdos individuales ... si suponen un atentado relevante para la negociación colectiva'. Esto es, cuando la 'utilización masiva de la autonomía individual... trata de provocar sistemáticamente una situación de detrimento y marginación de la autonomía colectiva'.

Dicho criterio se adecua a lo manifestado al respecto por la S.A.N. de 11 de octubre de 2016 cuando por remisión a los pronunciamientos del mismo Tribunal y del Constitucional que cita pone de relieve (en armonía con lo resuelto en la del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013) sobre la posible vulneración del derecho de que tratamos vinculada a 'acuerdos individuales en masa'. Doctrina a la que también se remite el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 29 de enero de 2019.

Invocando la de 11 de octubre de 2016 (RCUD 69/2016) y la del Tribunal Constitucional 238/2005 de 26 de septiembre (y aquellas otras que en la misma se citan) en respuesta a la cuestión que se le planteba (cual era la de 'determinar si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable') mantiene que 'sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos'; ... concluyendo que 'la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio'.

La sentencia que se cita del Tribunal Constitucional de 26 de septiembre de 2005 considera relevante 'la constatación de que (la) decisión (empresarial) de alcanzar la modificación de lo pactado en el convenio colectivo mediante acuerdos individuales con los trabajadores afectados no se produjo, en realidad, al margen de la negociación colectiva y de los procedimientos colectivos previstos para ello, sino, más propiamente, ante la falta de acuerdo al respecto en la negociación colectiva desarrollada (pues) consta que la empresa intentó negociar la implantación del nuevo régimen de jornada con las organizaciones sindicales representativas, y que fue tras no alcanzarse ningún acuerdo en dicha negociación cuando dirigió de manera individualizada a los trabajadores afectados su oferta de voluntaria aceptación del nuevo horario'. De lo que 'se desprende con claridad que la empresa acudió a los instrumentos propios de la autonomía individual para sustituir la falta de resultados en los específicos de la autonomía colectiva (...).

El procedimiento seguido por la empresa para llevar a cabo (la modificación), requiriendo la aceptación individualizada de los trabajadores al no lograr el acuerdo de las organizaciones sindicales legitimadas para ello, situaban inequívocamente la demanda de conflicto colectivo (avanza el Tribunal el examen de la cuestión ,desde su perspectiva procesal) en el ámbito de la denuncia de la existencia de una conducta empresarial antisindical, conducta que... no se caracteriza por la intencionalidad del sujeto que la lleva a cabo, sino por el resultado para el derecho o bien objeto de tutela ...(que) exigía que los órganos judiciales hubieran analizado si la actuación empresarial ocasionó un real menoscabo en la posición institucional del sindicato y en su derecho a participar en la regulación de las condiciones de trabajo'. Y siendo ello así, 'la respuesta de los órganos judiciales, desestimando la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto mediante una decisión puramente procesal de inadecuación de procedimiento, privó al sindicato de la tutela de su derecho de libertad sindical, ...'; de tal manera que 'si se comprueba la existencia de una sustitución sindical, actuando unilateralmente el empresario contra la posición institucional de esos agentes sociales o resistiéndose frente a la función de regulación laboral que tienen reconocida, será irrelevante ya el resultado de su actuación (más favorable o no) desde la óptica de los contenidos afectados... el empresario unilateralmente o en concierto con los trabajadores individualmente considerados podrá incidir, por supuesto, en la disciplina de las relaciones laborales, pero no podrá hacerlo frente al derecho a la negociación colectiva del Sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos' ( SSTC 105/1992, de 1 de julio , y 107/2000, de 5 de mayo ).

Tampoco resultaría relevante (añade el Tribunal) 'la pretendida voluntariedad para los trabajadores de la oferta empresarial, que conduce a las resoluciones judiciales recurridas a estimar que no se estaba analizando una modificación impuesta por decisión unilateral de la empresa sino un pacto novatorio...lo relevante sería no que se impusieran unilateralmente por la empresa esas medidas, condicionadas a su aceptación por los trabajadores (lo que quizá permitiría excluir el ejercicio condicionado del ius variandi extraordinario que establece el art. 41 LET ), ni que las nuevas medidas fueran o no más favorables para quienes las aceptaran, sino que tales medidas, por su trascendencia, importancia y significado, supusiesen la introducción unilateral de la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, soslayando y evitando la intervención de los representantes sindicales, en los términos del art. 10.3 LOLS o vaciando sustancialmente de contenido efectivo al convenio colectivo de trabajo' (ex SSTC 208/1993, de 28 de junio y 225/2001, de 26 de noviembre ).

En razón a lo así expuesto y considerado la sentencia anula la dictada (por el Tribunal Supremo), retrotrayendo 'las actuaciones para que se dicte nueva Sentencia que preserve su derecho de libertad sindical...extendiendo la declaración de nulidad a la Sentencia precedente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid...y refiriendo a ella la retroacción de las actuaciones, a fin de que por la Sala se dicte nueva Sentencia que resuelva la pretensión del sindicato demandante en términos conformes con el contenido constitucional del derecho vulnerado'.

OCTAVO.- La decisión sobre la vulneración alegada habrá de producirse en función de la 'relación existente entre la censura jurídico-sustantiva y la revisión fàctica que, en su caso, pueda, postularse debiendo ser aquella examinada 'desde la íntima conexión que se ofrece entre el relato judicial de los hechos y la censura jurídica articulada en respuesta al juicio de subsunción efectuado por la magistrada de instancia sobre aquella base fáctica' ( sentencias de la Sala de 19 de mayo de 2017 y 6 de marzo de 2019 ; entre otras coincidentes).

Entre los hechos más directamente concernidos por la cuestión de litis se consignan como probados (junto a la ya advertida subrogación 'del servicio municipal de guarderías que pasó a gestionarse directamente a través de la organización ordinaria del Ayuntamiento'): a) Que 'por acta NUM000 se acordó que la equiparación con los niveles salariales del Ayuntamiento (regido por el Convenio colectivo de trabajo para su personal laboral'), una vez efectuado el análisis y valoración de los diferentes puestos de trabajo que ocupan en las guarderías, se haría de manera progresiva' (20, 40, 40; durante los ejercicios 2016, 2017 y 2018). Habiéndose seguido, paralelamente, negociaciones sobre la Valoración de los Puestos de Trabajo y sus retribuciones en los años 2016 y 2017.

b) Tras comunicar (el 5 de mayo de 2017, 'internamente y a nivel personal la proposta salarial d'adequació de les retribucions del personal de les Escoles Bressol'; con 'notificación individual a cada uno de los afectados'), el 28 de junio de 2017 se reúne el Ayuntamiento 'con la representación sindical de UGT y CCOO' fijando 'como orden del día retribucions del personal de Les Escoles Bressol Municipals donde la representación municipal informa de lo siguiente: atés que no s'arribat a un acord pel que fa a la valoració dels llocs de treball del personal de les escoles bressol, tal i com s'especifica a l'acta de la comissió de valoració de llocs de treball de data 15/12/2016, i aquesta manca d'acord s'ha mantingut fins l'actualitat, en compliment del que ja es va comunicar tant a la representació sindical com als treballadors...s'informa...' de la oferta salarial que reseña el quinto hecho probado de la sentencia recurrida (por remisión al folio 50 de las actuaciones; que damos, íntegramente, por reproducido) que mejora la inicial en lo que respecta a la equiparación salarial (50/50; en dos ejercicios).

c) El 12 de septiembre de 2017 'se celebra la reunión de la comisión de valoración de puestos de trabajo, levantándose acta número NUM001 ...en la (que)...se señala la cap de servei de recursos humans detalla la relación de persones de les Escoles Bressol que han aceptat la proposta municipal...que implica una nova retribució pels seus llocs...CCOO (y el CSIF) considera que la valoración podría ser superior però respecten que els treballadors hagin mostrat el seu acord...(y) es mostren possitius a que les treballadors acceptin tot i que tenen respecte per la decissió personal de cada un...UGT exposa que no està d'acord...no refleixa ni la complexitat ni la responsabilitat de les seves funcions...les acceptacions dels treballadors i treballadores s'han realitzat sota pressió'.

d) Los 41 'trabajadores que firmaron la propuesta...están siendo remunerados de conformidad con la misma, continuando' los 6 que 'no han aceptado la propuesta percibiendo su retribución anterior.

e) Los codemandantes (Sras. Montserrat y Juana ) 'han interpuesto demanda en materia de clasificación profesional o reconocimiento de derecho a su encuadre en un nivel superior acumulando reclamación de cantidad dirigida al Ayuntamiento'. Encontrándose pendiente de resolución recurso contencioso administrativo contra la resolución del Pleno de 20 de diciembre de 2017 en el que se aprobó 'la modificación de la relación de puestos de trabajo' (hechos sexto y séptimo).

NOVENO.- El iter definido por la secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados no permite otra razonable conclusión que la judicialmente obtenida en contra de la vulneración denunciada.

Y ello es así porque, lejos de acreditarse una 'conducta empresarial antisindical', manifestada como una 'actuación paralela' al proceso negociador, dirigida a soslayar y evitar 'la intervención de los representantes' de los trabajadores (provocando, con ello, 'sistemáticamente una situación de detrimento y marginación de la autonomía colectiva'), se advierte que sólo ante el reconocido fracaso de las 'negociaciones sobre la Valoración de los Puestos de Trabajo y sus retribuciones en los años 2016 y 2017' decidió el Ayuntamiento dirigir su oferta (sobre la VPT) a los trabajadores individualmente afectados al tiempo que reducía (de 3 a 2) los años de equiparación salarial. Intervención que, consecuentemente, no puede considerarse invasiva del ámbito negociador propio de la RLT (en perjuicio de los derechos fundamentales a la libertad sindical y negociación colectiva) al producirse de forma puntual y subsidiaria a la misma, y con el conocimiento (y respeto) por parte de aquélla de la decisión de los trabajadores (en el caso de CCOO y CSIF) sin que se acredite el déficit de consentimiento alegado por UGT; como tampoco la (eludida en su denuncia) vulneración del principio de la buena fe, cuestión (de mera legalidad ordinaria) que, en cualquier caso, habría de considerarse presente (por indiscutida) en la fase negocial que precedió a la decisión impugnada. Recordar, en este sentido, que el hecho de que no se alcanzase acuerdo entre las partes legitimadas no implica per se 'la existencia de fraude o mala fe negocial empresarial' ( STS de 25 de septiembre de 2018 ). Siendo, precisamente, esta falta de acuerdo la que habilita la impugnación individual de la medida ( art. 41.5.2 ET ); materializada por dos de los seis demandantes.

DECIMO.- La ausencia de la vulneración denunciada condiciona también la suerte adversa que merece seguir la discriminación que se invoca sobre la base de las diferencias salariales existentes entre aquellos trabajadores que aceptaron la propuesta empresarial y los que la rechazaron.

La prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial a las Administraciones Públicas hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad; de tal manera que cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales ( SSTS de 14 de febrero , 13 de julio y 29 de septiembre de 2017 con cita de las SSTC 161/1991, de 18/Junio ; 2/1998, de 12/Enero ; 34/2004, de 08/Marzo . Doctrina recordada y aplicada por las SSTS 13/10/04 -rco 132/03 -; 07/12/11 -rcud 4574/10 -; 14/02/13 -rcud 4264/11 -; y 23/05/14 -rco 179/13 -).

Siendo ello así, en razón de lo expuesto y razonado en los fundamentos anteriores, se advierte que las circunstancias concurrentes entre los dos grupos de trabajadores (quienes aceptaron la propuesta del Ayuntamiento y quienes no lo hicieron), excluye el trato desigual y la discriminación, al venir éste justificado en función de su divergente respuesta a la oferta realizada en el ámbito de los respectivos intereses de quienes actuaron con la legitimidad que la Ley les confiere. Quienes (legítimamente) no aceptaron la oferta vinculante por entender que la misma no satisfacía el derecho a una superior valoración de su puesto de trabajo (habilitando el legislador la individual impugnación de una medida consensuada con la mayor parte de los afectados por la misma) no pueden ahora eficazmente pretender (en contra de sus propios actos) las diferencias retributivas a derivar entre el salario devengado conforme a la situación previa a la subrogación de sus contratos y el que se reconoce en la oferta rechazada; fijando éstas como módulo indemnzatorio a considerar como reparación de los perjuicios supuestamente irrogados por la conducta del Ayuntamiento que (en necesaria congruencia con lo razonado sobre el particular) no puede considerarse arbitraria o ilegal.

Procede, consecuentemente, el rechazo del recurso interpuesto contra la sentencia recurrida; que, en su integridad, se confirma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés , Dª Jacinta , Dª Montserrat , Dª Juana , Dª Leocadia y D. Candido frente a la sentencia de 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 380/2018, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE SANT BOI DE LLOBREGAT y citación del MINISTERIO FISCAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.