Sentencia Social Nº 3476/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1628/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0027406

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 29 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3476/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 18 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 647/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Saint-Gobain Wanner, S.A. y Marino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Marino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal y la empresa Saint Gobain Wanner, S.A. en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE derivada de accidente de trabajo y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y el derecho del demandante a percibir una indemnización a tanto alzado porr importe de 36.679,20 euros (1.528,30 euros x 24) a cargo de Mutua Universal, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y Tesorería General de la Seguridad Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Don Marino , nacido el 14-09-1970, con Documento de Identidad núm. 0X01404032, consta afiliado y en situación de alta a la Seguridad Social con el número 28/10006702, siendo su profesión habitual en la fecha del accidente la de Operario Instalación Aislamientos (folios 212 a 215). Sufrió un accidente de trabajo el 26-01-2007 por caída de altura con traumatismo en pierna derecha por contusión en cara anterior de tibia derecha y del pie derecho (folio 202). Inició un proceso de incapacidad temporal el 26-01-2006 por enfermedad común. El actor promovió expediente de declaración de contingencia y por resolución del INSS de 20-12-2006 se declaró que el proceso iniciado el 30-08-2006 deriva del accidente laboral sufrido (folio 204).

Segundo.- El 12-04-2007 se recibió un escrito de iniciación de actuaciones formulado por la Mutua instó las actuaciones para la calificación de las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, el 30-08-2006, durante su prestación de servicios para la empresa Saint Gobain Wanner S.A.. La empresa tenía cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con Mutua FREMAP sin que exista informe de descubierto de cuotas. El 31-01-2007 fue dado de alta médica (folio 203). Según dictamen del ICAM de 20-03-2007 el demandante presenta las siguientes secuelas: "Cicatriz hiperpigmentada cara anterior tibia derecha".

Tercero.- Por resolución del INSS de 2-05-2007 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del demandante a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.450 euros, de cuyo pago es responsable Mutua FREMAP, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

Cuarto.- Frente a la resolución dictada el actor formulo reclamación previa ante el INSS-TGSS en fecha 19-06-2007 que fue desestimada por resolución de 30- 07- 2007.

Quinto.- El actor presenta la siguientes secuelas "Artropatía postraumática de primera, segunda y tercera articulación metacarpofalángica de pie derecho. Moderado edema bimaleolar compatible con sesamoiditis. Pequeños neuromas de morton entre 22 3er dedos y 3er. y 42 dedos, con deformidad en marLilIo Trastornos tróficos en pierna derecha. Algias a la bipedodeambulación mantenida y por terrenos irregulares. Utiliza plantillas de descarga".

Sexto.-La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1.528,30 euros mensuales y para la incapacidad permanente total de 15.746,10 euros anuales y la fecha de efectos 2-05-2007.

Séptimo.- El demandante prestó servicios como Operador Montador de Industria. En la fecha del accidente se hallaba vinculado a la empresa demandada a través de un contrato por obra o servicio determinado con la categoría profesional de Oficial 3 obrero. Llevaba a cabo operaciones de montaje o desmontaje de aislamiento (Lana de roca, lana de vidrio, colchonetas, armaflex), así como de protección metálica (acero inoxidable, aluminio, acero galvanizado), en tuberías y equipos en todo tipo de industria y construcción, en zonas muy diversas (folio 34). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Marino , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 la sentencia que reconoció a D. Marino una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto , para que se diga en su lugar que "el actor presenta las siguientes secuelas: artrosis de la 1ª articulación metatarso-falángica, sesamoideo medial y pequeños neurinomas de Morthon entre los dedos 2º y 3º y 3º y 4º, cicatriz hiperpigmentada cara anterior tibia derecha".

Esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio. En el presente caso no procede acceder a la revisión propuesta al existir informes médicos y periciales que no difieren en lo sustancial y que han sido ya valorados por la juzgadora de instancia en virtud de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , no resultando de dicha valoración error evidente que haya podido cometerse en la fijación de las lesiones y secuelas que presenta el trabajar a raíz del accidente de trabajo que sufrió, teniendo en cuenta, por otro lado, que los informes de detectives privados, que también se citan, en cuanto prueba testifical que son, carecen de idoneidad para revisar los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, destinado al examen del derecho probado, denuncia la Mutua recurrente la infracción del artículo 137.1.a) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 150 de la misma ley , por entender que las secuelas que presenta el trabajador no son constitutivas de la incapacidad permanente parcial que se le ha reconocido.

El artículo 137.3 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

Según los hechos declarados probados de la sentencia el actor, de profesión operario instalación de aislamientos, el 26.1.2007 sufrió un accidente de trabajo por caída de altura con traumatismo en pierna derecha por contusión en cara anterior de tibia derecha y pie derecho, presentando como consecuencia del mismo las siguientes lesiones: artropatia postraumática de primera, segunda y tercera articulación metacarpofalángica de pide derecho. Moderado edema bimaleolar compatible con sesamoiditis. Pequeños neuromas de Morton entre 2º y 3º dedos y 3º y 4º dedos, con deformidad en martillo. Trastorno tróficos en pierna derecha. Algias a la bipedodeambulación mantenida y por terrenos irregulares. Utiliza plantillas de descarga. Su profesión en la fecha del accidente de operador montador de industria comportaba operaciones de montaje y desmontaje de aislamientos (lana de roca, lana de vidrio, colchonetas, amaflex), así como de protección metálica (acero inoxidable, aluminio, acero galvanizado), en tuberías y equipos den todo tipo de industria y construcción en zonas muy diversas.

Puestas en relación las secuelas que padece con los requerimientos que de su profesión se observa que no está impedido para las fundamentales tareas de la misma, ni tampoco en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, toda vez que las secuelas objetivas del accidente son de escasa entidad, restando solo unas algias que, por su carácter subjetivo son difíciles de valorar, pero que en cualquier caso no parece que sean importantes cuando el ICAM únicamente constató una cicatriz hiperpigmentada en cara anterior de tibia derecha, que calificó como lesión permanente no invalidante.

Por lo expuesto, al haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 contra la sentencia de 18 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 647/07, seguidos a instancia de D. Marino contra la citada Mutua la empresa Saint Gobain Wanner S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma. Procédase a la devolución del depósito y de la consignación constituida para recurrir una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.