Sentencia Social Nº 3478/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8958/2006 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0011447

EL

ILMO. SR. ADOLFO MATÍAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 23 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3478/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 12 de julio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 269/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Asepeyo y Abderrahman Akachach . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de abril de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada per Ismael contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, ASEPEYO i Luis Antonio en impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Per resolució del INSS de 4.5.04 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial de la demandant per manca de mesures de seguretat e higiene a l'accident patit pel treballador codemandat en data 6.11.02, i la procedència d'un increment del 40%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador.

2.- L'empresari demandant es titular d'un taler de reparació de vehicles, ubicat en un local allargat a Sta. Coloma de Gramanet. A la primera zona del taller, l'amplada del local és de 2,75 metres. Després s'aixampla, i es on es troba un elevador automàtic de vehicles (foli 93).

3.- El dia 6.11.02, a la zona on l'amplada és de 2,75 metres, hi havia una furgoneta "Nissan Vannette Cargo" i el titular de l'empresa ordenà al Sr. Akachach quins elements del vehicle s'haurien d'encarregar per l'endemà, ordre que requeria l'elevació del vehicle, de manera que es poguessin veure els baixos del vehicle.

En fer aquesta operació d'elevació amb un gat, el vehicle li vau caure a sobre, quedant atrapat a sota juntament amb el gat, per la qual cosa el vehjicle va haver de ser elevat a pes per les persones que es trobaven en aquell moment en el taller.

4.- Al taller, en aquell moment, es disposava d'un elevador mecànic d'uns 12 anys d'antiguitat, amb una capacitat d'elevació fins a 1000 kgs. El vehicles que excedeixen d'aquest pes s'eleven amb un gat de garatge marca OMCN per a 3000kgs., adquirit l'any 1996. Un cop elevat el vehicle es col.loquen uns cavallets metàl·lics sota el vehicle, dos dels quals havien estat adquirits en data 12.9.02.

5.- El vehicle que el treballador havia d'aixecar té un pes mínim de 1.445 kgs., una amplada de 1'695 mts. i una llargada de 4,5 metres. En raó d'aquest pes, excessiu, el treballador no podia utilitzar l'elevador mecànic i per tant va haver d'utilitzar el gat, cosa que requeria la col.locació de cavallets un cop elevat abans de que ningú es situés sota del vehicle. Donada l'amplada del local en aquella zona, 2,75 metres, i la del vehicle, 1,695 metres, l'espai de que disposava el treballador a banda i banda del vehicle per aquella col.locació, com a màxim 50 cms., era insuficient, atès que cal fer-la acotat o ajupit, amb una mínima visibilitat per tal de col.locar el cavallet en el lloc adient, tenint en compte que els cavallets tenien un volum considerable per tal que fossin estables i deixessin el vehicle a l'alçada desitjada.

6.- Aquesta manca d'espai als laterals del vehicle va provocar que el treballador intentés col·locar els cavallets per davant, situant-se sota el vehicle quan només estava sustentat pel gat.

7.- A conseqüència del atrapament el treballador patí lesions consistents en "traumatismo toràcico, sin fracturas costales, ...., fractura clavícula derecha, y parálisis nervios cubital y radial de la mano izquierda...", lesions que requeriren intervenció quirúrgica, i que, això no obstant, determinaren que, per sentència dictada pel JS núm. 4 de Barcelona de 17.11.04 , li fos reconeguda a l'actora la situació d'incapacitat total per a la professió habitual, en quedar-li com a seqüela "dolor y limitación funcional en hombro derecho, en paciente diestro, pese a consolidación de fractura clavicular, por calcificación del tendrón supraespinoso...".

8.- Segons l'Acta de la Inspecció de Treball núm. 1000/04, la causa de l'accident "va ser la manca d'elements segurs per fer l'operació d'elevació d'un vehicle de dimensions i pes com el de la "Nissann Vannette Cargo", per la qual cosa aprecià que s'havia incomplert "la obligació d'adoptar les mesures necessàries per tal que els equips de treball posats a disposició del treballador fossin adients al treball que havien de realitzar i convenientment adaptats a aquest", tipificat en l' art. 12.16 b) del RDL 5/2000 .

9.- Segons la mateixa acta, l'empresa, en el moment de l'accident, no havia realitzat l'avaluació de riscos, ni constava que el treballador hagués rebut formació preventiva, ni consta que, posteriorment a l'accident, n'hagués fet la preceptiva investigació.

10.- Aquesta acta ha estat confirmada per resolució del Departament de Treball de data 2.6.04, que desestimà el recurs empresarial (foli 117).

11.- La resolució inicial de 4.5.04 identifica com a causa del accident "el hecho de utilitzar un gato para la sujección en elevado del vehículo, cuando es únicamente una herramiento de elevación, en la falta de formación del operario y en la falta de prevención...".

12.- La demandant interposà reclamació prèvia l'empresa demandant en data 25.4.04, que ha estat desestimada per resolució de 22.7.04, que no consta notificada a la part actora fins el 22.3.06."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Luis Antonio, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda en reclamación contra resolución que impone a las demandantes recargo de prestaciones de la Seguridad social por omisión de medidas de seguridad, y con amparo procesal en el artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , formula recurso de suplicación la empresa Ismael, destinado a formular oposición al relato fáctico de la sentencia y el Derecho aplicado.

Sin embargo, el recurso se limita a formular oposición a ambos extremos, sin proponer revisión fáctica alguna acompañada de propuesta de redacción alternativa a hecho probado concreto, por lo que no cabe examinar el motivo hipotéticamente amparado en el apartado b), pues tampoco se indica concretamente cuál de las dos alegaciones en las que consta el recurso se dirige a la modificación del relato de hechos probados. En suma, la deficiente construcción del recurso no permite efectuar examen fáctico alguno, que supondría, contraviniendo el art. 24 de la Constitución española, la construcción ex officio del recurso por el propio tribunal al que se dirige, asumiendo por tanto éste una posición de parte, alejada de la imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales.

SEGUNDO.- Por otra parte, la oposición jurídica adolece de los mismos defectos, pues, pese a anunciarse la infracción de normas sustantivas al amparo del art. 191 c) LPL , no se indica qué concreta norma ha sido vulnerada, que se limita a afirmar que se ha incurrido por parte del trabajador en imprudencia, ni siquiera calificada por su gravedad, consistente en la "mala utilización de los medios adecuados".

Tan genérica afirmación no puede entenderse incardinable en los requisitos mínimos exigibles al recurso de suplicación de acuerdo con el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , pese a lo cual, en aras de la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución española, procede realizar las siguientes consideraciones.

A tenor de las obligaciones preventivas dimanantes de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en especial su artículo 14.2 , "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...", y, en el artículo 15, apartado 4 , " la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 dispone "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos tres preceptos se deduce un deber empresarial de protección incondicionado (y cuasi ilimitado). La protección exigible al empresario debe desplegarse en cualesquiera circunstancias, inclusive en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, que no puede identificarse con la negligencia derivada de la confianza que la experiencia profesional infunde al trabajador a creer que un cierto descuido de protección no supone temeridad ni peligro alguno para su seguridad, concepto alejado de la llamada imprudencia temeraria en el ámbito de los accidentes de trabajo, identificable con un absoluto desprecio del riesgo a sabiendas de su elevada potencialidad lesiva.

Esta Sala ya ha afirmado en ocasiones anteriores, así en la Sentencia núm. 5328/2007, de 13 julio :

"Lo anteriormente expuesto plantea la cuestión relativa al tipo de incumplimiento empresarial que se exige para que proceda la imposición del recargo de prestaciones, a saber, si es preciso que el accidente de trabajo del que aquéllas derivan sea consecuencia directa de la no adopción de una concreta medida preventiva prevista en una norma con la finalidad de evitar un determinado riesgo en el trabajo o si es suficiente la constatación de la no observancia por parte del empresario de su genérico deber de protección en materia de seguridad y salud laboral (en este sentido la STSJ de Cataluña de 21 junio 1999 al decir que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares exigibles a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o la salud de los trabajadores»).

Conforme a la primera de las posturas apuntada, la imposición del recargo de prestaciones sólo sería posible en el caso de que el accidente de trabajo hubiera sido consecuencia directa del incumplimiento de una norma de seguridad por parte del empresario que, de haber sido observada, hubiera evitado o, por lo menos, minimizado los daños causados por aquél. De ahí que, si no se ha infringido la norma y el accidente se produce de forma causal o fortuita, o mediando actuación negligente no profesional o dolosa del propio trabajador o de un tercero, la empresa quedaría exonerada de responsabilidad. El segundo de los criterios enunciados encuentra su apoyo legal en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , que reconoce el derecho de los trabajadores a una «protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo» y un correlativo deber del empresario de garantizarlo, no sólo cumpliendo con todas las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, sino también adoptando, con la misma finalidad, todas las medidas preventivas necesarias, de forma que la mera constatación de la existencia de una infracción de las medidas de seguridad en el trabajo justificaría la imposición del recargo.

Los pronunciamientos judiciales al respecto resultan con frecuencia contradictorios, si bien parece ir imponiéndose el criterio de hacer recaer sobre el empresario la responsabilidad del pago del recargo cuando se pruebe que el mismo no adoptó las medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud. Sí es evidente el incumplimiento por parte de la empresa de su deber de garantizar la protección eficaz de sus trabajadores frente a los riesgos laborales, que en este caso son numerosos, las dudas que existan con respecto a la fuente exacta de la ignición que provocó el accidente no impide que la Sentencia aprecie la existencia de un nexo de causalidad entre los incumplimientos empresariales y las infracciones reglamentarias que en la misma se detallan y el siniestro laboral. Pero la Sala necesariamente debe realizar nuevas consideraciones. Por una parte, el nexo de causalidad entre un hecho y un resultado, como decíamos, puede hacerse percutir exclusivamente sobre la infracción de una norma concreta, tipicidad, o, en cambio, puede permitirse acudir a criterios generales de imputabilidad. La disyuntiva anterior tiene una especial relevancia en el ámbito de la prueba pues, en primer lugar, si acogemos el primero de los criterios (tipicidad) la prueba del sustrato de la norma- incumplida- invierte necesariamente la carga de la prueba pues necesariamente probada la infracción sólo y exclusivamente con la prueba de hechos impeditivos o extintivos, que indudablemente corresponde a aquél que los alega, el empresario, impediría la consecuencia, la imposición del recargo.

Empero, con el segundo de los criterios en modo alguno puede hablarse de criterios probáticos de inversión de la carga de la prueba pues careciendo de norma concreta la actividad probatoria debe dirigirse, claro por aquél que alega el incumplimiento, a la demostración, acreditación, de la falta de cumplimiento de unos mínimos de medidas preventivas necesarias o adecuadas para garantizar una protección eficaz de sus trabajadores en materia de seguridad y salud (carga de la prueba), sin beneficio alguno, esto es, sin verse favorecido por criterio presuntivo alguno.

Ahora bien, regresando al criterio de imputabilidad, si admitidos acudir a criterios genéricos, nada obstaría a admitir la posible imposición del recargo de prestaciones por la falta de vigilancia ("culpa in vigilando") del empleador. Y es así como los Tribunales han venido entendiendo que la traslación del principio "alterum non laedere" exige que en materia de seguridad y salud que el empresario vaya más allá de la facilitación material de os instrumentos precisos para una actividad segura o, incluso, de una información y/o formación, implica el ofrecer órdenes concretas (caso de la STSJ de Asturias de 11 diciembre 1998, en el que se impone el recargo por no haber demostrado el empleador la existencia de una piezas magnéticas para situar la pieza matriz), y que se cuide y controle la puesta en práctica de sus propias instrucciones para cada uno de los trabajos concretos. Tampoco falta las sentencias en que, tomando como punto de partida el propio art. 123 TRLGSS , consideran existente la infracción empresarial de medidas de seguridad y salud en el trabajo cuando se ha omitido la más mínimas normas de prevención en la realización de una determinada tarea (caso de la STSJ de la Rioja de 25 mayo 1995; STSJ de Cataluña de 20 mayo 1999), y sin que sea obstáculo para la imputabilidad de la responsabilidad la suficiente formación del trabajador pues éste se encuentra sometido a la propia disciplina del empleador (STSJ de Asturias de 2 octubre 1998). Y es que la clave de cuantos argumentos se vienen volcando se encuentra en la necesidad de que el comportamiento empresarial previo o coetáneo al accidente muestra cierta "culpa in vigilando" en la adopción de cuantas medidas de seguridad le son exigibles.

El empleador, en cuanto garante de la seguridad integral del trabajador, debe velar en todo momento por que se eviten los accidentes. En suma, la traslación al empresario de un deber tan amplio conduce a la justificación del recargo en todos aquellos casos en que, por culpa o negligencia, el accidente fue debido a una omisión de un deber objetivo de cuidado a cargo del empresario (así se pronuncia la STS de Madrid de 12 mayo 1992; STSJ de Andalucía de 17 junio 1993; y esta misma Sala en sentencia de 14 enero 1992 ).

(...)

...la culpa del trabajador no puede ser un criterio para exonerar de culpa al empresario tal y como hemos venido manifestando (por todas la reciente sentencia de 18 de abril de 2007 ), salvada la culpa por temeridad del propio trabajador. En segundo lugar, pues la concurrencia de trabajos "extraordinarios", fuera de los previstos en el Proyecto de Obra, no excluye al empresario de su obligación de seguridad. El empresario debe identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo etc. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , a partir de la identificación del riesgo, siempre que este no pueda ser evitado, que no es el caso, el mismo debe ser medido y valorado, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, dado que su obligación, decíamos, es la de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14, 2 de la Ley 31/1995 ). En tercer lugar, que no es obstáculo para la imputabilidad de la responsabilidad la suficiente formación del trabajador pues éste se encuentra sometido a la propia disciplina del empleador en cuanto a la forma de realizar o acometer las tareas."

En el caso presente, aun admitiendo la hipotética existencia de imprudencia profesional del trabajador, ello no serviría para afirmar que por parte de la empresa no fuera exigible desplegar toda la vigilancia que le resulta exigible por el art. 15.4 LPRL a fin de evitar el accidente por caída del objeto que se precipitó sobre la persona del trabajador, y que resultaba fácilmente evitable con los mecanismos de seguridad pertinentes, máxime considerando incluso la hipotética presencia física en el lugar del accidente del propio empleador titular del taller, sin que éste proporcionara medios adecuados para evitar la caída del objeto -el vehículo- sobre el trabajador.

Por otra parte, los artículos 18 y 19 determinan la obligación informativa y formativa acerca de los riesgos que entraña el trabajo, pues, como se reseña en la sentencia de instancia, no le fue proporcionado al trabajador ni instrucción ni información específica.

En consecuencia, se aprecia la existencia de incumplimiento del deber de seguridad al amparo del art. 123 LGSS , por lo que debe desestimarse el motivo (los motivos) de ambos recursos destinado a combatir la procedencia del recargo.

QUINTO.- Asimismo, por no gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la imposición de las costas causadas en el proceso, por lo que debe condenarse a la misma al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros, así como a la pérdida de depósitos y consignaciones, por aplicación del art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Ismael contra la sentencia de fecha de 12 de julio de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 269/2006, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, y D. Luis Antonio, sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Asimismo, condenamos a las recurrentes al abono de los honorarios de la dirección letrada de la parte impugnante del recurso en la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros, así como a la pérdida de depósitos y consignaciones.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.