Sentencia Social Nº 3479/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2004 de 19 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1.236/04 - Sentª 3.479/04

Recurso nº 1.236/04 (CZ)

Iltmos. Señores:

D. Antonio Reinoso Reino, Presidente

Dª. María Begoña Rodríguez Alvarez

Dª. Ana María Orellana Cano

En Sevilla, a diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.479/2.004

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de los de CÁDIZ en sus autos nº 84/02; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Ana María Orellana Cano, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Mutua Fremap contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Carlos José y empresa Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el doce de noviembre de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1.- Que D. Carlos José nacido el 7-4-43 comenzo a prestar servicios para la empresa Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería el 12-9--99 con la categoría profesional de guarda de obra.

Dicha empleadora tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente laboral con la Mutua Fremap.

2.- D. Carlos José el 10-4-01 cuando prestaba servicios para Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería sufrió un accidente cerebro vascular agudo.

3.- Por resolución del INSS de fecha 24-10-01 previo informe médico de síntesis de 7-8-01 se declaró a D. Carlos José en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral con derecho al percibo de pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 91.438 ptas siendo responsable de su abono la Mutua Fremap.

4.- A consecuencias del accidente laboral sufrido el 10-4-01 D. Carlos José tiene las siguientes secuelas: hematoma en ganglios basales derechos con extensión a ventrículo del mismo lado presumiblemente de origen hipertensivo. Encefalopatia subcortical isquémica 2ª a hta. Además D. Carlos José sufre hipertensión arterial no tratada y con repercusión visceral y diabetes mellitus de reciente.

5.- El actor en el año anterior al accidente percibió de Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería las siguientes cantidades por los conceptos que se indican:

-MesesDíasSal.base antig.Vestua.G. extraB.cotiz.

abril 0030 70680571812.73384.000

mayo 00 " " " " "

junio 00 " " " " "

julio 00 " " " " "

agosto 00 " " " " "

sept 00 " " " " "

oct 00" "" " "

nov 00 " " " " "

dic 00 " " " " "

enero 01 " " " " "

feb 01 " " " " "

marzo 01 "72120621812.020 "

Total360849600691161520831008450

6.- La empresa Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería ha cotizado a la Mutua actora respecto del actor por el epígrafe 113 con primas de 0,70 para IT y de 0,40 para IMS.

7.- Que se ha agotado en forma la vía administrativa previa.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandado, nacido el 7 de abril de 1943, sufrió un accidente cerebro vascular agudo el 10 de abril de 2001 cuando prestaba servicios para la empresa codemandada que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua actora. Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de octubre de 2001 fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de una base reguladora mensual de 91.438 pesetas al mes, siendo responsable de su abono la Mutua demandante. La sentencia recurrida desestima la demanda. La Mutua recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, tres revisiones fácticas. En la primera se pretende sustituir, en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, la profesión del actor de guarda de obra por la de portero de obra, con base en la prueba documental de contrato de trabajo, a lo que no se accede, por no evidenciarse de éste último, error de la juzgadora de instancia. En la segunda pretensión revisora se pretende modificar el importe de la base reguladora que aparece en el hecho probado tercero de la sentencia que se impugna y también ha de seguir suerte desestimatoria, pues no se evidencia error de la juzgadora de instancia de la prueba documental en que se funda. Además ha de resaltarse que en esta premisa fáctica se reseña el contenido de la resolución administrativa de 24 de octubre de 2001, que efectivamente reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora mensual de 91.438 pesetas, pero ello no significa que se tengan por acreditadas estas circunstancias, amén de que el contenido de la resolución no ha quedado desvirtuado. Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con base en el informe de un detective privado y la declaración de éste en el acto del juicio. Al respecto ha de resaltarse, de un lado, que la declaración del detective es una prueba testifical y como tal no es apta como fundamento en el recurso de suplicación de una revisión fáctica y, de otro, que del referido informe no se extrae error del órgano judicial a quo. Además la última parte de la adición pretendida constituye una predeterminación del fallo.

SEGUNDO: Con adecuado amparo procesal, se denuncia, como segundo motivo de recurso, la infracción, en primer lugar, de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentándose que el trabajador merece el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial y no de la absoluta. Se centra, por tanto, la controversia suscitada en determinar la incidencia funcional de las lesiones del demandado. El cuadro residual que presenta es el siguiente: hematoma en ganglios basales derechos con extensión a ventrículo del mismo lado presumiblemente de origen hipertensivo; encefalopatia subcortical isquémica secundaria a hta, hipertensión arterial no tratada y con repercusión visceral y diabetes mellitus. Tales padecimientos le inhabilitan para la realización de toda profesión u oficio, por lo que es acreedora su situación del grado invalidante reconocido por la Entidad gestora en la resolución administrativa impugnada, por aplicación del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , pues no puede llevar a cabo con un rendimiento adecuado ni siquiera las tareas de tipo sedentario. En segundo lugar, se denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en tres sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que reseña. Como establece el artículo 1.6 del Código Civil sólo constituyen jurisprudencia las sentencias del Tribunal Supremo, por lo que este aspecto del recurso también merece desfavorable acogida. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CÁDIZ de fecha doce de noviembre de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Mutua Fremap contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Carlos José y empresa Serramar, Servicios de Mensajería y Paquetería, sobre Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la entidad condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días hábiles a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital importe de la parte de pensión a cuyo pago ha sido condenado, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1.006 , sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.