Sentencia Social Nº 348/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4990/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0004990/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00348/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 348

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde:

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4990/09-5ª, interpuesto por TEXTIL LONIA S.A. representada por el Letrado D. Juan Rego Gozález, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Madrid, en autos núm. 889/08, siendo recurrida Dª Casilda , representada por el Letrado D. Héctor Darío López Jurado. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Casilda , contra Textil Lonia S.A. en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-La parte actora presta servicios profesionales para la empresa demandada desde el día 01.06.04, en la tienda "Carolina Herrera" de la C/ Serrano, 78, de Madrid.

SEGUNDO.-Comenzó la actora con la categoría profesional de Dependienta, siendo ascendida a la de Encargada en julio de 2006, momento a partir del cual comenzó a realizar las funciones propias de la misma. El reconocimiento de esa categoría ha sido ratificado, según se anticipaba en los antecedentes procesales de esta sentencia, en el intento de conciliación previa llevado a cabo infructuosamente el día 12.06.08 y promovido mediante papeleta presentada el 27.05.08. En el contrato de la actora, obrante en autos, consta anexo que recoge el cambio de puesto de trabajo y de categoría profesional el 01.07.06, advirtiendo que pasa a desempeñar las funciones propias Encargado de Comercio Textil.

TERCERO.-Es aplicable el Convenio Colectivo del Sector del Comercio Textil de la Comunidad de Madrid, obrante en el ramo documental de la actora, cuyo Anexo II contempla como categoría profesional específica la de Encargada de Establecimiento, integrada en el Grupo Profesional V. En el mismo Anexo consta la categoría de Dependiente integrada en el Grupo Profesional III.

CUARTO.-A partir de abril de 2008, la empresa ha reintegrado a la actora a las funciones de Dependienta, lo que le ha supuesto la pérdida de la retribución variable de comisiones de Encargado, vinculada a las ventas, aunque la empresa continúa abonándole el salario base de la categoría de Encargada.

QUINTO.-No son objeto de debate las funciones recogidas en el hecho cuarto de la demanda ni el sistema de determinación de las comisiones señalado en el mismo apartado de aquella, que se tiene por reproducido a estos efectos".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, declaro no ajustada a Derecho la modificación de funciones y de retribución impuesta por la empresa en abril de 2008, y reconozco el derecho de Casilda a realizar las funciones que venía realizando como Encargada de establecimiento antes de abril de 2008, recogidas en los hechos cuarto y séptimo de la demanda y en el apartado 2 del suplico de la misma, a que se hace expresa remisión; así como su derecho a percibir su retribución en las mismas condiciones imperantes antes de abril de 2008, a tenor de un salario base mensual de 863,73 euros y de un salario variable integrado por comisiones determinadas en la forma descrita en los hechos cuarto y séptimo de la demanda y en el apartado 3 del suplico de la misma, a que se hace expresa remisión. En consecuencia, condeno a la empresa Sociedad Textil Lonia, SA. a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Textil Lonia S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la recurrente su recurso en dos motivos al amparo de los apartados b y c del artículo 191 LPL , solicitando la revocación de la sentencia de instancia que declaraba no ajustada a derecho la modificación de funciones y de retribución que efectuó la empresa.

SEGUNDO.- El primero de los motivos solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales. Y propone la adición de un último párrafo al hecho probado segundo, de forma que su redacción quedaría como sigue:

"Segundo.- Comenzó la actora con la categoría profesional de Dependienta, siendo ascendida a la de encargada en julio de 2006, momento a partir del cual comenzó a realizar las funciones propias de la misma. El reconocimiento de esa categoría ha sido ratificado, según se anticipaba en los antecedentes procesales de esta sentencia, en el intento de conciliación previa llevado a cabo infructuosamente el día 16.06.08 y promovido mediante papeleta presentada el 27.05.08. En el contrato de la actora, obrante en autos, consta anexo que recoge el cambio de puesto de trabajo y de categoría profesional el 01.07.06, advirtiendo que pasa a desempeñar las funciones propias de Encargada de Comercio Textil. También recoge que las partes acuerdan reflejar por escrito lo pactado verbalmente en su momento, mediante la presente cláusula adicional al contrato suscrito entre ambas partes en fecha 01.06.04 , que el desempeño de las funciones específicas de Responsable de Tienda, que asume el trabajador, lo son como puesto de confianza no consolidable, por tanto de libre designación, promoción y cese por parte de la empresa, formando parte, tal facultad, de su ámbito de organización y dirección".

Recordemos que el Tribunal Supremo viene exigiendo como premisa para que prospere la modificación de hechos probados propuesta por el recurrente, que se cumplan unos determinados condicionantes. Así: a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación; d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad; e) finalmente, el error ha de ser trascendente para el fallo.

Es cierto que concurren en este caso muchos de los requisitos exigidos para que prospere este primer motivo, así, se trata de un error evidente, se señala con precisión el hecho afirmado o negado y se expresa con claridad la redacción del mismo, el error se contiene en un documento obrante en autos con poder de convicción, sin embargo el error, concretado aquí en la omisión de incluir la referencia expresa al documento firmado por empresario y trabajador como anexo al contrato, no tiene trascendencia para el fallo por los motivos que se expresan a continuación.

Se desestima, por tanto, el primer motivo.

TERCERO.- Al amparo del apartado c del artículo 191 LPL articula la recurrente el segundo motivo de su recurso, para denunciar la infracción de los artículos 39 ET en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8.a) y 62 del convenio colectivo del Sector de Comercio Textil de Madrid, en consonancia con una consolidada jurisprudencia.

Alega la recurrente en defensa de sus intereses que se trata de una decisión empresarial que no tiene acomodo ni en el artículo 41 ET ni en el 39 del mismo texto legal, sino que se "enmarca en el derecho de organización de la empresa que ejercita el ius variandi respecto de unas atribuciones del trabajador conferidas con carácter discrecional y, además, amparadas por la propia regulación del Convenio Colectivo".

No pueden compartirse los argumentos de la recurrente.

En primer lugar debemos señalar que la actuación que ha llevado a cabo la empresa, consistente en el cambio de funciones de la trabajadora encargándole las de una categoría inferior a la que ha estado ostentando durante casi dos años, después del ascenso efectuado por el propio empresario, sin que conste el carácter temporal y por razones perentorias de tal movilidad a una categoría inferior, no tiene encaje en el poder de modificar ciertas condiciones de trabajo, o ius variandi ordinario, que tiene atribuido el empresario.

Tampoco tiene encaje, como señala el Magistrado de instancia, en los supuestos de movilidad funcional del artículo 39 ET ya que no concurren en este caso las condiciones que enumera el mencionado artículo, esto es, se trata de una movilidad fuera del grupo profesional o entre categorías no equivalentes, no tiene una duración temporal limitada al tiempo imprescindible para su atención y no se acredita la concurrencia de las razones técnicas u organizativas ni las necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva a que alude el artículo 39.2 ET .

En segundo lugar, la alegación que hace el empresario acerca de que formalmente la trabajadora continúa ostentando la condición de encargada de tienda, manteniendo el salario base previsto para esa categoría, carece de relevancia a los efectos de constatar el incumplimiento empresarial que alegaba la trabajadora. En efecto, aunque formalmente la trabajadora sigue ostentado esa condición de encargada, lo cierto es que ha sido relevada de las funciones que venía realizando y se le ha dejado de abonar el plus que cobraba vinculado a ese puesto de superior categoría. Todo ello pone de manifiesto la existencia de un cambio de funciones llevado a cabo unilateralmente por el empresario.

En fin, tampoco puede aceptarse la alegación que hace la recurrente acerca de que el puesto de Encargada era un puesto de confianza, y así lo aceptó expresamente la trabajadora en un documento firmado por ésta que se incluyó como anexo al contrato que las partes habían firmado en 2004. Considera la empresa que la firma de ese acuerdo le otorga el derecho de modificar las funciones de la trabajadora, eliminando al tiempo el complemento salarial vinculado a tales funciones.

Como acertadamente destaca el Magistrado de instancia, el pacto por el cual la trabajadora acepta que el puesto de Encargada es un puesto de confianza y, por lo tanto, no consolidable, supone una vulneración del artículo 3.5 ET en virtud del cual, "Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo". Prohibición que cuando se refiere a las previsiones contenidas en convenio colectivo constituye, "en bloque..., derecho necesario e indisponible respecto al contrato individual, salvo que por su contexto se desprenda lo contrario" (STCT 25-10-1985). Por lo que los derechos reconocidos a los trabajadores por esta vía son, en principio, irrenunciables (STS 17-4-1996 ).

En efecto, no debe obviarse el hecho de que se trata de dos puestos, Dependienta y Encargada de Tienda, que se encuentran recogidos en el convenio colectivo en dos grupos profesionales distintos. La empresa en un momento determinado decidió el ascenso de la trabajadora, que pasó a desempeñar las funciones de Encargada. Y casi dos años después decide unilateralmente modificar tales funciones amparándose en un pacto firmado en el momento del ascenso, en el que se determinaba su carácter de puesto de confianza cuando en realidad tal puesto era una categoría profesional expresamente contemplada en el convenio colectivo. Se arrogaba así la empresa de manera unilateral y exclusiva, la facultad de modificar las funciones de la trabajadora, encomendándole las realizaciones de las correspondientes a una categoría inferior, eludiendo las previsiones de los artículos 39 y 41 ET . Y todo ello al amparo de un pacto que no puede ser admitido por constituir una renuncia de derechos.

Por los razonamientos que anteceden

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la SOCIEDAD TEXTIL LONIA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 31 de marzo de 2009 en los autos nº 889/2009, seguidos a instancia de DÑA. Casilda , confirmando en su totalidad la sentencia recurrida, con condena en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado impugnante que la Sala fija en 300 euros, así como a la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000499009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.