Sentencia Social Nº 348/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Rec 910/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00348/2013

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2009 0010249

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000910 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001457 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MURCIA

Recurrente/s: Leoncio , FERROVIAL AGROMAN S.A , FERROVIAL AGROMAN S.A.

Abogado/a:JOSE ANDRES MARTINEZ DELGADO, PILAR ALEN VAZQUEZ , PILAR ALEN VAZQUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ELECNOR S.A., ELECNOR S.A. , INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEG.SOCIAL

Abogado/a:LAURA TERCERO ANDUJAR, LAURA TERCERO ANDUJAR , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a quince de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN S.A., contra la sentencia número 0241/2011del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 6 de mayo , dictada en proceso número 1457/2009, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por ELEC NO R S.A. frente a Leoncio , FERROVIAL AGROMAN S.A., INSS Y TGSS.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados en el segundo antecedente de hecho: 1º.- D. Adolfo sufrió accidente de trabajo en 19 de marzo de 2005, cuando prestaba sus servicios como montador de lineas eléctricas para la empresa 'Elecnor, S.a' que tenía cubiertos los riesgos profesionales con Mutua Universal. Dicha empresa fue subcontratada por 'Ferrovial-Agroman, S.A' para hacer la instalación eléctrica de una urbanización. El día era festivo pese a lo cual Elecnor dio orden de trabajar, para ello contrataron un camión grua a la empresa 'Gruas Tomi'. El contratista principal autorizó la presencia en dia festivo de la subcontrata, sin que se obtuviera autorización administrativa. En concreto el vigilante de la obra les permitió el acceso a la misma. 2º.- El accidente se produjo cuando en la operación de instalación, la grúa izó la farola de 12 metros, en la proyección de una línea de alta tensión (20KV), cuando prácticamente estaba vertical, el trabajador accidentado agarró la farola para guiarla al sitio de colocación, momento en el cual se cerró el circuito a través del trabajador a tierra, circulando la corriente eléctrica por el cuerpo del trabajador. 3º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, levantó acta de infracción al considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene por la ausencia de barreras u otro sistema de protección colectiva equivalente que hubiera evitado la proximidad del camión grúa con la línea eléctrica en tensión, la falta de vigilancia en los trabajos del Jefe de Equipo y la insuficiente información a los trabajadores sobre las tareas a desarrollar y, en concreto, sobre el procedimiento de trabajo y precauciones a adoptar en la obra concreta. Proponiendo un recargo del 30%. 4º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en 20 de febrero de 2009 elevó propuesta de existencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo la aplicación de un recargo del 50% sobre las prestaciones económicas de seguridad social provocadas por el citado accidente. Ello en virtud de la resolución que consta en autos dándose por reproducida. En la que la única referencia al porcentaje se establece en el 'Resuelve'. 5º.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente las demandas interpuestas respectivamente por la empresa ELECNOR S.A. y la empresa FERROVIAL AGROMAN S.A, contra el INSS, la TGSS y el trabajador don Leoncio , debo establecer el porcentaje del recargo de las prestaciones generadas por omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador en el del 30%, confirmando el resto de la resolución del INSS'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada Dª. Pilar Alen Váquez, en representación de la parte demandada FERROVIAL AGROMAN S.A., y por el Letrado D. José Andrés Martínez Delgado, en representación de la parte demandada Leoncio ; con impugnaciones respectivamente del Letrado D. José Andrés Martínez Delgado, en representación de la parte demandada Leoncio , , y de la Letrada Dª. Pilar Alen Vázquez, en representación de la parte demandada FERROVIAL AGROMAN S.A., y de la Letrada Dª. Laura Tercero Andujar, en representación de la parte demandante ELECNOR S.A.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Elecnor S.A. y Ferrovial Agromán, S.A. presentan sus demandas solicitando: 'que teniendo por presentado este escrito y las copias que del mismo se acompañan, tenga por interpuesta en tiempo y forma demanda sobre 'Impugnación de Recargo de Prestaciones de Segundad Social por falta de medidas de seguridad e higiene' contra la resolución mentada para, previa su admisión a trámite, citar a las panes para la celebración de los actos de conciliación y juicio; y en su día dictar sentencia por la que se acuerde revocar la resolución recurrida y dejar sin efecto la propuesta de recargo; o subsidiariamente acuerde la minoración del porcentaje impuesto al 30%'.

La sentencia recurrida estimó parcialmente las demandas, rebajando el recargo al 30%.

Ferrovial Agromán S.A., y D. Leoncio instrumentaron recursos de suplicación.

D. Leoncio impugnó el recurso de Ferrovial Agromán, S.A., y las empresas impugnaron el de D. Leoncio .

Ferrovial Agromán, S.A., solicita en su recurso: 'que teniendo por presentado este escrito, con unión de sus copias, se sirva admitirlo, y en su virtud tenga por evacuado en tiempo y forma el traslado que para la formalización de! recurso me fue conferido, dar al mismo el trámite legal pertinente hasta en su dia dictar Sentencia por la que estimándolo, revoque la Sentencia n° 241/2011 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Murcia , y en consecuencia anule la Resolución dictada por el INSS de 27 de julio de 2009 por la que se desestimaba la Reclamación Previa presentada por mi representada contra la Resolución dictada igualmente por e! INSS de 13 de mayo de 2009 declarativa de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador Sr. D. Leoncio '.

D. Leoncio pide en su recurso: 'Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tener por efectuadas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, conforme a las mismas, tenga por interpuesto, en tiempo y forma oportunos, RECURSO DE SUPLICACIÓN contra la sentencia de seis de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Murcia en los presentes autos número 1.457/2009 y, previos los trámites oportunos, eleve las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, a la cual SUPLICO que proceda a dictar sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la dictada en su día por el Juzgado de lo Social y confirme íntegramente la resolución del INSS, de fecha trece.de mayo de dos mil nueve, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de segundad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Leoncio el día 19 de marzo de 2.005, así como al procedencia de que las prestaciones de Segundad Social derivadas del accidente de trabajo, citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable ELEONOR, S.A. y solidariamente a FERROVIAL-AGROMAN, S.A., todo ello por de justicia que pido'.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Inicialmente, Ferrovial instrumenta un primer motivo de recurso para 'la revisión de hechos probados', por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita como redacción alternativa del hecho probado primero la siguiente: '1°.- D. Adolfo sufrió accidente de trabajo en 19 de marzo de 2005, cuando prestaba sus servicios como montador de líneas eléctricas para la empresa 'ELEONOR, S.A.' que tenía cubiertos los riesgos profesionales con Mutua Universal. Dicha empresa fue subcontratada por FERROVIAL AGROMAN, S.A. para la instalación de los servicios eléctricos generales de la urbanización: montaje suministro y puesta en marcha de centros de transformación, red subterránea de media y baja tensión y alumbrado público de viales, así como el desmontaje de la línea eléctrica existente en la parte que afecta a la urbanización en la obra denominada 'Urbanización del Plan Parcial Casa del aire en Molina'. El 19 de marzo era sábado y festivo. FERROVIAL AGROMAN, S.A. no había dado instrucciones a los subcontratistas para que trabajaran ese día, pese a lo cual ELECNOR dio orden de trabajar en la zona del vial situado por detrás y paralelo a la avenida principal de la urbanización'

Los medios auxiliares y los camiones grúa habían sido contratados directamente por ELECNOR'.

D. Leoncio impugna el recurso, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar pues no se advierte que la valoración judicial sea errónea, pues, como razona la sentencia recurrida: ', en contra de su versión se admite que en la obra había un vigilante que no dejaba pasar más que a las contratas autorizadas por la empresa, luego si se pasó incluso con camiones grua a las obras y portando farolas, es señal de que se estaba autorizado, teniéndose una responsabilidad 'in vigilando' que se obvió, como también el control sobre la forma de operar de la contratista, por lo que procede la responsabilidad solidaria'.

No se encuentra mérito para estimar el motivo pues frente al deber ser está la realidad de lo ocurrido. Tampoco se ha probado que la entrada a la obra duera en forma furtiva.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se denuncia al amparo de lo estipulado en el artículo 191 c) LPL , se denuncia infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , Texto Refundido de la Ley General de la Segundad Social, referido al reconocimiento de incremento de Recargo de Prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional como consecuencia de falta de medidas de seguridad con imposición del mismo al empresario infractor, en relación con los artículos 4 , 14 , 18 , 19 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Prevención de Riesgos Laborales , artículo 15, apartado 10 c del anexo IV, parte C del RD 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, artículos 2.1. 2.2 b ) y 4.7 apartados A.1.2.B y A . 1.3 a, A 2.1Y A . 2.3. del Anexo V del RD 614/2001 de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico y artículos 12.8 ,. 12.13 , 13.10 y 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la doctrina jurisprudencial.

Además, el artículo 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social condiciona el nacimiento de la responsabilidad solidaria a que la infracción se haya cometido en el centro de trabajo de la citada empresa principal, disponiendo al respecto: 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

El trabajador impugna el motivo y se opone.

Aduce la presunción de veracidad de los actos de la Inspección de Trabajo.

Vistas las alegaciones formuladas, el motivo no puede prosperar pues se estaba trabajando en un centro de la empresa principal, tal actividad era tolerada por esta y se carecían de las oportunas medidas de seguridad, en los términos del acta de la Inspección de Trabajo de los folios 335 a 342.

De este modo, la sentencia recurrida razona: 'En cuanto a la oposición del fondo del asunto la inexistencia de la falta de medidas de seguridad que se pretende la realidad de los hechos es terca. Frente a las versiones interesadas, mantenidas sin molestarse ni en pedir la confesión del trabajador electrocutado, nos encontramos con la realidad de la electrocución, con la admisión de que la misma se produjo cuando se levantaba la farola para colocarla en su lugar. Y la versión típica de estos casos, que solo encuentra el respaldo de la testifical de los dos responsables directos de la obra, el jefe de la misma y el encargado. Sostiene que fue el trabajador quien contraviniendo las ordenes decidió levantar la farola, no explican como se presto también a ello la grúa subcontratada que era la que verdaderamente la levantaba, mientras el trabajador se limitaba a posicionarla, tampoco da mucha explicación el encargado de las razones por las que no 'se apercibió' de la maniobra', pese a reconocer que estaba a unos 75 metros, realizando tareas menores y obviando dirigir la actividad principal. Recurren a intentar determinar un tipo de trabajador extraño que va más allá de las ordenes recibidas incluso que las incumple pese a la peligrosidad que supone. La versión no se sostiene, el trabajar en día festivo es indiciarlo de las prisas de la empresa, ningún trabajador lleva a cabo una tarea con alto componente de peligrosidad si realmente fue advertido de ello, pero en definitiva, a las partes no les interesaba la exposición de la versión del trabajador y obviaron la prueba de confesión sustituyendo por la versión de los responsables de las obras, con obvio interés en el procedimiento dadas las posibles responsabilidades penales'.

FUNDAMENTO CUARTO.- Se instrumenta recurso por D. Leoncio y se pide la revisión de hechos declarados probados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la LPL .

En el presente motivo se propone la revisión de los hechos declarados como probados que se reflejan en los ordinales segundo, tercero y cuarto del antecendente de hecho segundo de la sentencia.

La redacción que se propone para el hecho probado segundo es la siguiente:

'El trabajo consistía en levantar las farolas, pero sin establecer conexión a la red. Para ello, las columnas de las farolas se transportaban, desde la zona de acopio, hasta su lugar de colocación en un camión grúa. Una vez en el sitio, se instalaban las luminarias en las columnas, se asían estas con una eslinga, se enganchaba la eslinga con el gancho de la pluma y se izaban hasta que quedaban lo más vertical posible, cuando uno de los trabajadores conducía, la farola hasta la. base y la encajaba en los pernos, para posteriormente proceder a colocar las tuercas y se aplomaba, tarea esta que llevaba a cabo el jefe del equipo, Victoriano , el día del accidente. El accidente se produjo cuando, en la operación de instalación, la grúa izó la farola de 12 metros en la proyección de una línea de alta tensión (20 KV), cuando prácticamente estaba vertical, el trabajador accidentado agarró la farola para guiarla al sitio de colocación, momento en el cual se cerró el circuito a través del trabajador a tierra, circulando la corriente eléctrica, por el cuerpo del trabajador y provocándole una lesiones calificadas como graves, de las que tardó en estabilizarse 986 días, durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, permaneciendo 104 días hospitalizado y quedándole las siguientes secuelas: trastorno represivo reactivo, valorado en cinco puntos; claudicación intermitente, frialdad y trastornos tróficos, valorado en veinte puntos; amputación de dedos y del quinto metatarsiano y tejido del pie derecho, así como deformidad del pie izquierdo por pérdida de sustancia, valorado en cuarenta puntos; además de un perjuicio estético importantísimo secundario a cicatrices retráctiles e insensibles por quemadura eléctrica, con pérdida de sustancia en brazo derecho y en ambos pies, así como cicatrices y manchas hipo e hipercrómicas quirúrgicas, valorado en treinta y cinco puntos, siéndole reconocido un grado de minisvalía de un 73% y una incapacidad permanente en grado de absoluta por las secuelas descritas'.

Las empresas se oponen.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar pues no se advierte que la versión judicial sea errónea y no se puede sustituir el vitrio del Juzgador 'a quo' por el más subjetivo de parte.

FUNDAMENTO QUINTO.- Se pide la revisión de los hechos tercero y cuarto, que deberían decir: Inspección Provincial de Trabajo y Segundad Social de Murcia levantó acta de infracción al considerar como causa determinante del accidente la falta de medidas de seguridad e higiene por la ausencia de barreras u otro sistema de protección colectiva equivalente que hubiera evitado la proximidad del camión grúa con la línea eléctrica del alta tensión, calificándose esta , infracción por la Inspección de Trabajo como muy grave, en grado mínimo; la falta de vigilancia de los trabajos por parte del Jefe de Equipo, calificándose esta infracción por la Inspección de Trabajo como grave, en grado máximo; y la insuficiente información a los trabajadores sobre las tareas a desarrollar y, en concreto, sobre el procedimiento de trabajo y precauciones a adoptar en la obra concreta, calificándose esta infracción por la Inspección de Trabajo como grave, en grado máximo'

'El Equipo de Valoración de Incapacidades, en 20 de febrero de 2.009, elevó propuesta de existencia de incumplimiento en materia de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo un recargo del 50% pobre las prestaciones económicas de segundad social provocadas por el citado accidente, fundamentándose en que el accidente se produjo por falta de instalación de barreras u otros sistemas de protección colectiva que impidieses la proximidad de la grúa a las líneas eléctricas, en la falta de evaluación de los trabajos debajo de la línea de alta tensión y en las demás infracciones recogidas en el acta de infracción. Ello en virtud de la resolución que consta en autos dándose por reproducida'.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que las revisiones que se proponen no alteran la posible consecuencia jurídica pues coinciden básicamente con los hechos de la sentencia recurrida y, finalmente, no cabe ni introducir elementos de derecho ni sustituir el criterio del Juzgador 'a quo', cuando no se evidencia erróneo, sin perjuicio de que deban considerarse integrados en los hechos probados los términos literales de las actas de infracción y resoluciones dictadas, que deben entenderse implícitas.

FUNDAMENTO SEXTO.- Se denuncia infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) LPL .

En este segundo motivo del recurso queremos invocar la vulneración del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo 1/1-994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla. Según el tenor literal del mismo:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Las empresas se oponen.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que la fijación del porcentaje debe hacerse teniendo en cuenta las diversas circunstancias concurrentes y, en particular, la gravedad de la conducta, las medidas de seguridad o prevención omitidas, la evidencia de la situación de riesgo y la conducta del trabajador.

Pues bien, como la propuesta de la Inspección de Trabajo no se puede considerar vinculante y ni del acta ni de la resolución del INSS se desprenden bases concretas, tal labor, que no crea indefensión, debe ser realizada en sede jurisdiccional.

En el presente caso, no cabe duda que se trabajaba en situación de riesgo evidente y, sin embargo, se constatan diversas faltas de medidas de seguridad (hecho probado 3º) que dieron lugar al acta de infracción, que califica las faltas como muy grave y graves y, como no se advierte que el trabajador incurriera en alguna actitud negligente, pues se trataba de colocar farolas que había que poner en el lugar indicado, se debe concluir que no existe razón alguna para rebajar el porcentaje del recargo, pues se reputa correcto el del 50%, por lo que el recurso del trabajador se estima y se desestima el de Ferrovial Agromán.

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Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Ferrovial Agromán S.A., y debemos estimar y estimamos el recurso de D. Leoncio y, con revocación de la sentencia recurrida, debemos fijar y fijamos el recargo en el 50% de las prestaciones en cuyo sentido se condena a Ferrovial Agromán S.A., y a Elecnor S.A., debiendo estar y pasar por este fallo el resto de demandados.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066091012, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066091012, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.