Sentencia Social Nº 348/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 199/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 199/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/000835

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0000835

SENTENCIA Nº: 348/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rosalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 15 de octubre de 2014 , dictada en proceso sobre prestación (IAC), y entablado por la citada recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. - Que Dª. Rosalia , nacida el día NUM000 -1968, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 y ha venido prestando servicios para la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., siendo su profesión la de Auxiliar de ayuda a domicilio.

SEGUNDO. - Que según certificado de la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., de fecha 1-12-2011, la demandante realiza o ha realizado las siguientes funciones de atención personal, dentro de su trabajo habitual:

- -Cuidado de la higiene personal, que puede comprender entre otras: ayuda a vestirse y/o desvestirse, levantarse, acostarse, baño, aseo diario, higiene del cabello, etc;

- -Atención de la higiene del vestir, ayudando en el orden, la reposición e higiene de la ropa personal y orientando en la utilización de prendas y tejidos adecuados, atendiendo al aspecto externo del usuario para mantener y mejorar su autoestima;

- -Apoyo/Ayuda en la movilización (levantar, acostar, caminar);

- -Apoyo/Ayuda para comer;

- -Cuidado de la higiene de la cama, aseo y arreglo de la cama, informando sobre la necesidad de material específico (sábanas impermeables, mantas antiescaras), así como cuidado el estado de la ropa de la cama y su reposición.

- -Ayudar a seguir el plan descrito respecto a la alimentación y medicación, controlando la administración de medicamentos simples, cuando estén incapacitados para ello y no existan ptras personas en el medio que pudieran asumir esta tarea.

- -Recogida y gestión de recetas.

- -Supervisión de prótesis (auditivas, prótesis dentales¿).

- -Entrenamiento en habilidades alimentario-nutritivas.

- -Entrenamiento en hábitos de higiene y salud.

- -Tareas domésticas:

· Limpieza del domicilio (cocina, baño, dormitorios¿) utilizando los productos adecuados para casa habitación.

· Entrenamiento en habilidades domésticas.

· Compras en alimentación y otras varias. Se tiene siempre en cuenta los alimentos convenientes y los no permitidos para su estado de salud.

· Preparación de comidas, teniendo en cuenta su estado de salud.

· Lavado, repaso y planchado de la ropa.

· Adiestramiento en el uso de electrodomésticos de última generación (microondas, vitrocerámica, telealarma¿).

· Efectuar reparaciones de pequeño alcance de utensilios de uso domestico o personal.

- -Tareas de acompañamiento:

· Acompañar al usuario en las siguientes situaciones:

· Coger autobús para traslado a algún servicio.

· Centros de Día o Servicio de Atención Diurna.

· Centro escolar.

· Consulta médica.

· Gestiones imprescindibles.

TERCERO. - Que la demandante ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes períodos de tiempo (folios 130-131):

- -del 5/11/2004 al 12/11/2004, siendo el diagnóstico de 'hernia discal';

- -del 8/04/2005 al 2/05/2005, siendo el diagnóstico de 'lumbalgia y dolor en extremidad inferior derecha, impotencia funcional'.

- -Del 28/07/2005 al 12/08/2005, siendo el diagnóstico de 'lumbalgia y dolor en extremidad inferior derecha, impotencia funcional'.

- -Del 10/02/2010 al 01/03/2010, siendo el diagnóstico de 'búsqueda-depresión'.

- -Del 05/05/2010 al 4/06/2010, siendo el diagnóstico de 'lumbalgia'.

CUARTO. - Que la demandante, inició nuevo proceso de incapacidad temporal con fecha 16/11/2011, con el diagnóstico de 'lumbago/lumbalgia'; siendo que por Resolución de la Dirección provincial del INSS de Álava, de fecha 23/11/2012, se resolvió concederle una prórroga de 180 días, al considerar que durante ellos podía ser dada de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional, una vez agotada con fecha 14/11/2012 la duración máxima de la incapacidad temporal.

QUINTO. - En la fecha en la que se acordó la prórroga de la incapacidad temporal de la actora (23-11-2012), el diagnóstico era de 'LUMBOCIÁTICA D./HERNIA DISCAL L3L4-ESTENOSIS FORAMINAL L5S1', y las limitaciones orgánicas y funcionales eran las siguientes: 'LIMITACIONES ACTUALES PARA LA MOVILIZACIÓN Y SOBRECARGA MODERADA DE RAQUIS LUMBAR' (folio 135).

SEXTO. - Que iniciado expediente de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de fecha 20-05-2013, se acordó demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de 6 meses, desde el 14-05- 2013, ante la necesidad de que la actora siguiera en tratamiento médico.

SÉPTIMO. - Que con fecha 12-11-2013, por la Dirección Provincial del INSS, se resolvió denegar las prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS ' y, en consecuencia, declarar extinguida la prórroga de los efectos económicos de la incapacidad temporal, según establece el art. 131 bis del TRLGSS.

OCTAVO. - Que con carácter previo a la emisión de la resolución del INSS de fecha 12-11-2013, se emitió Informe de Valoración Médica de fecha 30-10-2013 y dictamen propuesta del EVI de fecha 5-11-2013, por la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: 'LUMBOCIATALGIA DERECHA /ESPONDILOARTROSIS L3L4 Y L5S1/ESCOLIOSIS POLIARTROSIS'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'LIMITACIÓN POR DOLOR PARA LA SOBRECARGA BIOMECÁNICA DEL RAQUIS LUMBAR DE CARÁCTER ELEVADO'.

NOVENO. - Que frente a la referida resolución, la actora interpuso con fecha 19 de diciembre de 2013 reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución definitiva del INSS de la Dirección Provincial de Álava del INSS de fecha 17/01/2014.

DÉCIMO. - Que la demandante, tras su reincorporación a su puesto de trabajo ha disfrutado de sus vacaciones correspondientes al año 2012 del 21-11-2013 al 20-12-2013 (30 días); y de las vacaciones correspondientes al año 2013 del 23- 12-2013 al 06-01-2014 (15 días), reincorporándose a su puesto de trabajo con fecha 7-01-2014 (folios 145-146).

Que con fecha 17-01-2014 la demandante inició nuevo proceso de incapacidad temporal en el que se encuentra por razón de 'trastorno adaptativo con ansiedad' (folio 147).

UNDÉCIMO. - Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta el actor son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 30/10/2013, obrante a los folios 46-48 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

ANTECEDENTES

LUMBOCIATALGIA DERECHA DE LARGA EVOLUCIÓN. TRATADA CON INFILTRACIONES EN EL AÑO 2002. ESPONDILOARTROSIS L5-S1 SEGÚN RNM.

AFECTACIÓN ACTUAL:

EN SITUACIÓN DE IT DESDE EL 16.11.2011 POR CUADRO DE LUMBOCIATALGIA DERECHA DE CARÁCTER SEVERO SIN MEJORÍA CON DIVERSOS TRATAMIENTOS REALIZADOS (FARMACOLÓGICO, INFILTRACIONES EPIDURALES).

EVIDENCIA EN RNM DE ABRIL/2013 DE DISCOARTROSIS IMPORTANTE A NIVEL L3-L4 Y L5S1.

EN EL ÚLTIMO TIEMPO PRESENTA PARESTESIAS EN MANOS Y PIES POR LO QUE HA SIDO REMITIDA PARA ESTUDIO EN EL SV DE REUMATOLOGÍA. ESTE ESPECIALISTA INFORMA CON FECHA 27-06-2013 DE DIAGNÓSTICO DE 'POLIARTROSIS' DESCARTANDO OTRA ENFERMEDAD OSTEOARTICULAR (EXPLORACIÓN ANODINA, ANALÍTICA NORMAL SALVO SIDEREMIA 187, RX DE MANOS Y PIES SIN HALLAZGOS DESTACABLES.).// TRATAMIENTO EN LA UNIDAD DE DOLOR Y RHB SIN ÉXITO//. EMPEORAMIENTO TRAS HERPES ZOSTER LUMBAR EN ENERO DE 2013.

-EL TRAUMATÓLOGO PRIVADO (H. Quirón) INDICA EN CON FECHA 18-04-2013, QUE DADO EL FRACASO DE TTº CONSERVADOR HABRÍA QUE CONSIDERAR LA CIRUGÍA CON PROPUESTA DE 'LIBERACIÓN Y ARTRODESIS L5S1'.

-EL TRAUMATÓLOGO DE OSAKIDETZA CON FECHA 29-10-2013 INDICA NUEVO ESTUDIO NEUROFÍSIOLÓGICO Y RADIOLÓGICO ASÍ COMO NUEVO TTº RHB ANTES DE TOMAR DECISIÓN QUIRÚRGICA POR SER LA IQ DE RESULTADO INCIERTO.

EXPLORACIÓN POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN ANODINA. NO TOLERA POSTURAS DE SEMIFLEXIÓN DE RAQUIS LUMBAR NI SEDESTACIÓN-MARCHA- BIPEDESTACIÓN PROLONGADAS ASÍ COMO TAMPOCO MANEJO DE PESOS. SE OBSERVA ÁNIMO ENTRISTECIDO POR FALTA DE MEJORÍA Y DÉFICIT FUNCIONAL QUE LE IMPIDE LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD DIARIA NORMAL (ACTIVIDADES CON SU HIJA¿). ASÍ COMO EL ADECUADO DESCANSO NOCTURNO.

EXPLORACIÓN DE TRAUMATÓLOGO (I. DE 29.10.2013): MANIOBRAS RADICULARES LUMBARES POSITIVAS EN EID A 50º. DOLOR Y LIMITACIÓN EN LOS TRES SEGMENTOS DEL RAQUIS. MANIOBRA DE LEWIN I Y II +/-. RESTO SIN ALTERACIONES.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

C. LUMBAR: DESHIDRATACIÓN DE DISCO L3L4 CON PROTUSIÓN DISCAL GLOBAL ASOCIADA. DISCARTROSIS L5S1 CON PROTUSIÓN ASIMÉTRICA DE PREDOMINIO DERECHO.

FECHA: 16-04-2013; CENTRO: R. GASTEIZ

CONCLUSIONES:

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

LUMBOCIATALGIA DERECHA/ESPONDILOARTROSIS L3L4 Y L5S1./ESCOLIOSIS POLIARTROSIS.

TRATAMIENTO EFECTUADO. CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO.

FARMACOLÓGICO, RHB, INFILTRACIONES. NUEVA INDICACIÓN DE TTº RHB

EVOLUCIÓN

ESTABILIDAD SIN MEJORÍA CLÍNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS.

DUDOSA INDICACIÓN QUIRÚRGICA DADA LA FALTA DE CLARA CORRELACIÓN CLÍNICA-RADIOLÓGICA EN LA ACTUALIDAD

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES:

LIMITACION POR DOLOR PARA LA SOBRECARGA BIOMECÁNICA DEL RAQUIS LUMBAR DE CARÁCTER ELEVADO.

CONCLUSIONES:

DOLOR LUMBAR SIN CLARO CORRELATO RADIOLÓGICO QUE TRAS DOS AÑOS DE TRATAMIENTO NO HA EXPERIMENTADO MEJORÍA SIN QUE EXISTAN DECISIÓN DE TTº QUIRÚRGICO POR EL MOMENTO.

DUODÉCIMO. -Que en el informe evolutivo de fecha 15-04-2013, del servicio de traumatología (Hospital de Txagorrittxu), se aprecia 'lumbociatalgia derecha hasta cara externa de muslo, lumbalgia de largo tiempo de evolución', en la exploración se indica que la 'marcha de puntillas y talones es normal', siendo el diagnóstico 'facetario L5 derecho' e indicando infiltración (folio 148).

DÉCIMO TERCERO. - En el informe médico asistencial de la Mutua MC, de fecha 16/04/2013 (Dr. Miguel ), se hace constar lo siguiente:

'Mujer de 45 años, auxiliar domiciliario, cuadro de lumbalgia irradiada a gluteo derecho, etiquetada de radiculopatía L5, fue tratada mediante infiltraciones en la unidad de dolor hace 7 años

En estos momentos presenta un cuadro de dolor irradiado a gluteo derecho con una mejoría parcial tras tratamiento, AINES, relajantes musculares y lyrica (ésta última no la toleró).

Aporta nueva RNM (30-12-2011): Hernia discal protuida L3-L4 con estenosis de receso lateral y agujero de conjunción derecho y posible compresión de segmento emergente de raíz L4 derecha. Estenosis foraminal bilateral L5-S1 secundaria a abombamiento discoosteofitario, descartar radiculopatía L5. Realizada infiltración en Unidad de dolor 2-12-12, mala respuesta, persiste radiculopatía. Pendiente valorar nueva infiltración.

Exploración lumbar: Lasegue-, Bragard-, Goldwait-, ROT Presentes, Fuerza 5/5 en todos los grupos musculares, sensibilidad normal.

Plan: ejercicios específicos, uso de órtesis para los periodos de bipedestación prolongada o el manejo de pesos y medidas de ergonomía e higiene postural'.

DÉCIMO CUARTO. - Que en la Resonancia Magnética de Columna Lumbar (folio 150), se hace constar como diagnóstico: 'Deshidratación del disco intervetebral L3-L4 con profusión discal global asociada. Discartrosis L5-S1 con profusión discal asimétrica de predominio izquierdo'.

(¿) En la exploración realizada se observa una buena alineación de los cuerpos vertebrales de la columna lumbar no evidenciándose imágenes de espondiliosis ni de espondiliostesis.

Se aprecia una deshidratación del disco intervetebral L3-L4 que se acompaña de una profusión discal global subligamentosa, que comprime mínimamente la cara anterior del saco tecal.

El L5-S1 se observan cambios degenerativos discales que se acompañan de una profusión discal asimétrica de predominio dorso lateral izquierdo lo que origina una discreta ocupación de la porción antero-inferior del agujero de conjunción homolateral, sin evidencia de impronta sobre las raíces nerviosas adyacentes.

Articulaciones interapofisarias mínimamente hipertróficas en columna lumbar baja.

Cono medular y tejidos blandos prevertebrales sin alteraciones.

No se observan signos de estenosis de canal'.

DÉCIMO QUINTO. - Que en el informe del electromiograma de fecha 25-03-2014 (folio 151), se concluye: 'La exploración no muestra hallazgos patológicos valorables'.

DÉCIMO SEXTO. - Que la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total solicitadas asciende a la cantidad de 934,79 euros y la fecha de efectos de la prestación es la de 13-11-2013.

Que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a la cuantía de 1.278,75 €.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Rosalia frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión tendente a la revocación de la resolución del INSS, y el reconocimiento de la incapacidad permanente total y, subsidiariamente, de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar domiciliaria.

La entidad gestora descartó que la actora fuera tributaria de grado invalidante alguno, decisión que el Juzgado ratifica al apreciar que si bien presenta limitaciones fundamentalmente derivadas de su columna lumbar aquejando lumbociatalgia y lumbalgia, conserva la marcha, siendo la de talones y puntillas normal, para la bipedestación se aconseja uso de órtesis para los periodos en que sea continuada, exigiendo el manejo de pesos medidas de ergonomía e higiene postural, por lo que concluye que conserva aptitud bastante para afrontar la esencia de la profesión que no comporta la realización de especial actividad o esfuerzo físico en lo atinente a limpieza, cocina, acompañamiento de la persona¿.y si bien sí conlleva ejercicio físico y adopción de posturas comprometidas cuando se trata del cuidado de la persona, se trata de una tarea que se lleva a cabo en determinadas ocasiones al día, no de modo frecuente, pudiendo adoptar medidas de higiene postural.

El recurso interesa la reforma de la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, reproduciendo la petición de los grados de incapacidad permanente actuados en la instancia.

Se ha presentado escrito impugnando el recurso por la entidad gestora.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LJS pretende la introducción de un nuevo ordinal que refleje el contenido del informe de la Dra. Estrella , del CSM de Salburua de junio de 2014, referido al seguimiento de la demandante desde febrero del mismo año en dicho Centro, por un cuadro compatible con trastorno mixto ansioso depresivo, indicando el tratamiento médico pautado, y que en la última consulta (28 de mayo), mantenía el ánimo bajo y quejas de algias en la espalda, refiriendo que se había agravado su clínica ansiosa.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica en todo caso que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental que serán insuficientes a tal fin si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En este supuesto nada refleja el informe del médico evaluador que el Juzgado asume sustancialmente a la hora de fijar el cuadro residual y menoscabo funcional de la actora (hecho probado decimoprimero) sobre el cuadro ansioso depresivo, su incidencia y tratamiento, y es que nada podía recoger desde el momento en que es posterior dicho cuadro como se extrae del informe que sirve de sustento y del propio proceso de incapacidad temporal por esa causa que inició la actora en enero de 2014.

En cualquier caso no se deriva del mismo afectación de las facultades superiores, únicamente del estado anímico y referencias de la trabajadora a la ansiedad, por lo que valorando estos datos así como el escaso tiempo transcurrido desde el diagnóstico y comienzo del tratamiento, claramente insuficiente para calibrar su alcance e incidencia de los fármacos pautados, por lo que no se observa error judicial al omitir ese extremo, y por lo mismo no se acepta la modificación.

Respecto de la introducción de un nuevo hecho probado referido a la guía de valoración profesional editada por el INSS referidas a la ocupación de auxiliar domiciliario, en sentencia de 22 de julio de 2014, rec.1279/2014 , remitiéndonos a la anterior de 26 de noviembre de 2013, rec.1879/2013, exponíamos que está dirigida a los médicos inspectores y al EVI como orientación en sus actividades valorativas, por lo que su alcance queda fuera del contenido que puede atribuirse en sede judicial a los hechos declarados probados dirigidos a fijar las circunstancias profesionales y patológicas que concurren en el interesado.

El carácter orientativo del que goza impide considerarla por parte de dichos profesionales vinculante, sin que obviamente lo sea para los órganos judiciales, máxime cuando las condiciones en que se desarrolla una determinada profesión pueden variar en función del sector y tipo de empresa en que se desarrolle (como apuntábamos en sentencia de 11 de noviembre de 2014, rec.1885/2014 ), y en este supuesto dependerá en gran medida de la ayuda domiciliaria que se precise en cada caso en cuestión, dependiendo de forma clara de las necesidades (y por ende de la situación) del usuario del servicio.

Pero es que además en este supuesto el hecho probado segundo recoge las funciones que realiza o ha realizado en su trabajo de auxiliar domiciliaria, por lo que no se muestra precisa adición alguna.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción del art.137.2 y DT 5ª LGSS , interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión, en tanto que el párrafo 2º del mismo motivo denuncia la vulneración del art.137.2 y DT5ª LGSS , solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

El precepto invocado en primer término, art.137.4 LGSS , establece que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 LGSS define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas y, sobre todo, el déficit orgánico o funcional que generan ( SSTS de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual'. De esta forma, la calificación del grado de invalidez en cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( SSTS 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Cuando se trata de la incapacidad permanente total el trabajador ha de estar inhabilitado para desempeñar el núcleo de su actividad laboral, en tanto que la incapacidad permanente parcial contemplada en el art.137.3 LGSS se define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', siendo lo determinante para determinar la disminución del rendimiento, el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, debiendo experimentar una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

En todo caso ha de estarse no al puesto del trabajador, ni siquiera a su concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, a la luz de los hechos probados recogidos en sentencia, estamos ante una trabajadora (nacida en marzo de 1968) que aqueja en columna lumbar deshidratación del disco L3-L4 con protusión discal asociada, discartrosis L5-S1, con protusión asimétrica de predominio derecho, que le genera lumbociatalgia derecha de larga evolución; ha sido tratada con infiltraciones, no teniendo en la actualidad indicada la intervención quirúrgica, presentando limitación por dolor para la sobrecarga biomecánica del raquis lumbar si bien sin claro correlato radiológico, siendo las maniobras de Lasegue y Bragrad negativas, Goldwait negativo, teniendo recomendado el uso de órtesis para la bipedestación prolongada, con medidas de ergonomía e higiene postural para el manejo de pesos y en general sobrecarga del raquis lumbar, con marcha normal, también de talones y puntillas, sin que se evidencien imágenes de espondiliosis ni espondiliostesis, con articulaciones interapofisarias mínimamente hipertróficas en columna lumbar baja.

En el informe médico de la Mutua (que el Juzgado asume), consta que a la exploración lumbar conserva fuerza 5/5 en todos los grupos musculares, con sensibilidad normal, no mostrando la RMN signos de estenosis de canal.

Estos déficit funcionales consideramos en consonancia con la instancia, que no impiden a la demandante desempeñar la esencia de su profesión, la cual y como se colige de la lectura del hecho probado segundo de la sentencia, consiste básicamente en atender a personas que están en sus domicilios y que precisan ayuda (para comer, vestirse, asearse, andar¿), apoyo emocional y/o acompañamiento, y que si bien exige esfuerzos físicos bastante continuos, no se trata de grandes esfuerzos ni son muy exigentes, debiendo adoptar medidas de higiene postural para determinadas maniobras que supongan sobrecarga estática o dinámica del raquis lumbar y órtesis para permanecer de forma prolongada en bipedestación, y sin perjuicio de admitir que puede presentar una mayor penosidad para determinadas tareas, y también un rendimiento algo menor en las mismas (por ejemplo las que comporten movilidad de personas encamadas, o aseo de las mismas), no en una entidad que le haga tributaria del grado invalidante interesado de modo secundario.

Al haberlo entendido así la sentencia recurrida procede previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la misma.

CUARTONo ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuestos por Doña Rosalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictada el 15-10-14 , en los autos nº 214/14, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0199-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0199-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.