Sentencia Social Nº 348/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3138/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3138/2015
RECURSO SUPLICACION - 003138/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a dieciseis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 348 DE 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003138/2015, interpuesto contra la resolución de fecha 17 de Julio
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE CASTELLON , en los autos 000224/2014,
seguidos sobre ejecución de titulo judicial, a instancia de D. Jaime , asistido por la Letrada Dª. María-Lourdes
Paramio Nieto, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado de
la Administración de la Seguridad Social D. Luis y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y en los que es recurrente el ejecutado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Estimar el incidente en trámite de ejecución de sentencia, requiriendo al INSS para que abone la prestación de orfandad al ejecutante Jaime desde el 1.9.2013 hasta el 4.11.2013'.



SEGUNDO.- Que en la citada resolución se declaran como ANTECEDENTES DE HECHO los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 5.10.2012 recayó sentencia nº364/2012 cuya parte dispositiva estableció 'Estimando la demanda promovida por D. Jaime contra el INSS debo declarar como declaro el derecho del demandante al percibo de la prestación de orfandad en los mismos términos en que la venía percibiendo, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación correspondiente.' Interpuesto recurso de Suplicación, mediante Sentencia nº2054/2013 de 3 de Octubre de 2013 de la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana, se estimó dicho recurso, revocando la sentencia recaída y desestimando, en consecuencia, la demanda. Interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina, la Sala cuarta del T.S. dictó sentencia el 18.9.2014 que estimó dicho recurso, casó y anuló la sentencia recurrida y confirmó la sentencia de este Juzgado de lo Social.

SEGUNDO.- Mediante escrito de fecha 17.12.2014 la parte actora interesó la ejecución de la sentencia, recayendo Auto de 18.12.2014 acordando la ejecución solicitada, requiriendo al INSS para que procediese al inmediato cumplimiento de la obligación impuesta en la sentencia.

TERCERO.-En fecha 27.3.2015 la parte ejecutante presentó escrito manifestando que '..El ejecutante en cumplimiento de dicha sentencia recibió en su cuenta el día 30.11.2012 la cantidad de 651,37 ? y siguió percibiendo la pensión mensualmente hasta el 30.8.2013. Posteriormente y ante la ejecución solicitada, el INSS ha efectuado una transferencia en fecha 19.2.2015 en concepto de atrasos por el periodo correspondiente de 1.9.2011 hasta el 17.10.2012.. pero se constata que no se ha abonado nada a partir del 1.9.2013, momento en que el actor seguía teniendo derecho a la pensión de orfandad..en ese momento el actor seguía sin trabajar, y por tanto, y hasta el 4.11.2013 en que comienza a prestar servicios en la mercantil Itera Soluciones de Ingenieria S.L., el actor tiene derecho a seguir cobrando su prestación de orfandad..por lo que estaría pendiente de abono la mensualidad de Septiembre, Octubre y los días de Noviembre de 2013, así como las partes proporcionales de pagas extras..'

CUARTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 2.4.2015 se requirió a la Dirección Provincial del INSS y a la TGSS para que procedan al inmediato abono de las mensualidades correspondientes a los meses de Septiembre, Octubre y los días del mes de Noviembre de 2013 en cumplimiento de las sentencias dictadas, presentando la entidad gestora escrito en fecha 23.4.2015 alegando que no procede el pago de cantidad alguna, porque posteriormente ha concurrido causa legal de extinción de la pensión y así se notificó al interesado la resolución del INSS que lo acuerda, de fecha 16.8.2013 que no ha sido impugnada. Dicha Resolución tiene el siguiente tenor literal: Esta dirección provincial en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto dar de baja la prestación que tenía reconocida, con los datos y efectos que se señalan en la hoja adjunta, por haber cumplido la edad establecida, fecha de efectos de la baja 1.9.2013.

QUINTO.- Mediante Diligencia de ordenación de 27.4.2015 se acordó convocar a las partes para la celebración de comparecencia prevista en el art.238 de la LRJS , que tuvo lugar el día 6.7.2015 con el resultado que obra en los medios mecánicos de reproducción de la imagen y sonido a disposición del Juzgado'.



TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL impugnándose de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente al Auto de fecha 17 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social número 4 de los de Castellón , que estimó el incidente en trámite de ejecución de sentencia, por el que se requería al INSS para que abone la prestación de orfandad al ejecutante, interpone recurso de suplicación el INSS, siendo impugnado el recurso por la parte demandante, y previamente por esta en el escrito de impugnación se alega la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto contra el auto de 17 de julio de 2015 , por considerar que no es recurrible en suplicación por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 191.4 d) 2ª de la LRJS , dado que el auto que se recurre se ha dictado en ejecución de sentencia firme en los mismos términos que ha sido dictada, no ha resuelto sobre puntos no controvertidos en el pleito de origen y por lo tanto contra dicho auto no cabe recurso de suplicación. La alegación no puede prosperar, por cuanto el periodo de pensión de orfandad cuyo abono considera el INSS que no procede su pago, se refiere a una etapa posterior a la fecha de la resolución del INSS que motivó el procedimiento que nos ocupa, lo que en principio podría considerarse que se trata de una cuestión no decidida en la sentencia, por lo que, con independencia de la conclusión a la que se pueda llegar al resolver la controversia, en base al principio pro actione, le hace acreedor del recurso de suplicación.

En el recurso de suplicación formulado por el INSS se denuncia con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , respecto del derecho, que se ha infringido el artículo 175.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la disposición transitoria 6ª bis de la misma disposición (tras la modificación introducida por la Ley 27/2011, de 1 de agosto ), ello a su vez en relación con el artículo 21.1 de la Orden de 13 de febrero de 1967, modificado por la Disposición final 1ª del R.D.

1335/2005, de 11 de noviembre , alegando que el Organismo recurrente ha abonado los atrasos pendientes y continuado con el abono de la prestación hasta que ha concurrido causa de extinción, que a juicio de esta parte ninguna relación guarda con el debate del proceso principal. Añade que en la sentencia nada se indica respecto a la posible extinción de la pensión en caso de concurrir nueva causa, como considera se produce, ya que atendiendo a la doctrina que establece el Tribunal Supremo en su sentencia, el límite de edad para percibir la pensión de orfandad durante el año 2013 es de 24 años, edad que fue alcanzada por el actor en agosto de 2013, razón por la que la Entidad deja de abonar la prestación a partir del 1-09-2013. Y la procedencia de extinguir la prestación se comunicó al demandante por resolución de 16/08/2013, resolución que es firme en vía administrativa al no haber sido impugnada de contrario, sin que en la sentencia cuya ejecución se insta se indique en qué fecha debe cesar el abono, sino únicamente en relación con el inicio, y ello es así porque las causas de extinción no tienen por qué ser previsibles, pudiendo concurrir o no en función de las circunstancias.

Y en el caso que nos ocupa la nueva causa concurre, a juicio de la parte recurrente, se produce en agosto de 2013 en que se alcanza el nuevo límite fijado por la Ley 27/2011 en su apartado de disposiciones transitorias.

Sin que proceda ampliar la ejecución en los términos del auto impugnado, sin perjuicio de que, en caso de impugnarse, pueda ser motivo de procedimiento distinto al incidente de ejecución.

Para la adecuada solución de la presente controversia debe estarse a los términos de la sentencia del Tribunal Supremo en cuyo fallo confirma la sentencia del Juzgado de lo Social en el que se declara el derecho del demandante al percibo de la prestación de orfandad en los mismos términos en que la venia percibiendo, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación correspondiente con efectos desde 1-9-2011, y también junto a ello debe atenderse a lo asentado en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo que resuelve la cuestión cuando establece: 'Pero es precisamente la coincidencia entre el nuevo límite de edad, 25 años y la fecha de cumplimiento, 2014, la que viene a romper la aparente incongruencia. Se trata por lo tanto de realizar una lectura en retroceso de las normas aplicables, situando al final de su trayectoria el 1-1-2014. En esa fecha, quienes se encontraran cursando el curso escolar y a lo largo del mismo cumplieran 25 años, conservan el beneficio hasta el día primero del mes inmediato posterior al del inicio del siguiente año académico. El mismo beneficio se aplica a quienes cumplan 24 años a lo largo del curso académico en 2013, 23 años en 2012 y a quienes cumplen 22 a lo largo del curso en 2011 pues el hecho de fijar una edad, la de 25, unida a un año 2014, solo tiene sentido si se considera destinada a proteger a quien cumple la edad límite en la redacción anterior en 2011, prolongando su condición de beneficiario hasta los 25 años'. De acuerdo con la precedente interpretación y criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo al resolver el presente supuesto debe considerarse que si bien la sentencia de instancia fija la fecha de efectos de la prestación de orfandad y nada establece respecto del término de la misma, ello significa que no establece límites para el fin de la prestación de orfandad y que estos deben situarse en los términos que la ley establece, y dado el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo que establece una interpretación de la normativa aplicable, todo ello, permite considerar que la prestación se debe seguir pagando mientras concurran en el huérfano los requisitos que la legislación establece para su abono, de acuerdo con la nueva normativa, y en ese sentido concurre en el beneficiario la circunstancia de que cumplía 24 años a lo largo del curso académico en 2013, por lo que conserva el beneficio hasta el día primero del mes inmediato posterior al del inicio del siguiente curso académico, por lo tanto la prestación de orfandad debió percibirla el actor en el año 2013 hasta que inicio la prestación de servicios para una empresa, y en ese sentido resulta ajustado a derecho el Auto de 17 de julio de 2015 . Sin que constituya obstáculo para ello que por el INSS se dictase en 16 de agosto de 2.013 resolución dando de baja la prestación que tenía reconocida el actor en base a la interpretación que el Instituto efectúa de la normativa aplicable, tal y como había efectuado en resolución precedente objeto de la inicial controversia y ello a pesar de que la parte afectada en este proceso actora no recurriera tal resolución, dado que la mencionada resolución se dictó en el trámite del recurso de suplicación y por lo tanto con anterioridad a dictarse la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2014 , en la que se establece el criterio correcto que vincula al INSS en este asunto, con efectos ex tunc, desde la fecha en que se dictó la sentencia de instancia que confirma, y de futuro debe mantenerse el pago de la prestación de orfandad con valor de cosa juzgada mientras no cambien las circunstancias que atendida la norma permitieron tal decisión, y convierte en nula, ineficaz e inoperante la resolución del INSS que contradiga este criterio. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra el Auto del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Castellón de fecha 17 de Julio de 2015 recaído en autos sobre ejecución de titulo judicial deducidos por Don Jaime ; y, confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3138 15 . Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.