Sentencia Social Nº 348/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 227/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 227/16
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N.18 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 355/14
RECURRENTE/S: Dº Pelayo
RECURRIDO/S: AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 348
En el recurso de suplicación nº 227/16 interpuesto por el Letrado Dº VICTOR MANUEL SANTOS
VALDIVIA en nombre y representación de Dº Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 18 de los de MADRID, de fecha 21-10-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 355/14 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pelayo contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEACION AEREA (AENA) en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Pelayo frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEACION AEREA (AENA).'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO . D. Pelayo ha prestado servicios para AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), con categoría de Controlador de Tránsito Aéreo.

Tenía reconocida antigüedad de 8 de enero de 1976.



SEGUNDO. La empresa le notifica, el 23 de octubre de 2013, la nueva distribución horaria de tiempo de trabajo y el cambio del actual ciclo de trabajo a partir de 1 de diciembre de 2013.

El actor remitió a la nueva empresa escrito el 12 de noviembre de 2013, comunicando que le causa perjuicios personales y económicos. Se dan por reproducidos los folios 6 y 7 de la prueba del actor.



TERCERO . El actor tiene dos hijos nacidos el 25 de junio de 1999 y 4 de julio de 2002.

Está casado y su esposa trabaja en un hospital como Enfermera y, a partir de 1 de noviembre de 2008, trabaja de 22 h. a 8 horas.



CUARTO . Se declara extinguida la relación del actor y la empresa, a petición del interesado, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 152.5 II Convenio y percepción de 20 días de salario fijo y ordinario por año de servicio y máximo 9 meses.

El actor acepta la liquidación presentada por la empresa, sin perjuicio de las acciones jurídicas.



QUINTO. Se le abona 126.058,61 euros.



SEXTO . El salario percibido por el actor ha sido en año 2013: . Enero: 16.511,54 euros . Febrero: 25.553,24 euros . Marzo: 16.512,44 euros . Abril: 16.512,46 euros . Mayo: 16.512,44 euros . Junio: 27.271,01 euros . Julio: 16.512,44 euros . Agosto: 31.441,14 euros . Septiembre: 19.962,14 euros . Octubre: 19.989,15 euros . Noviembre: 24.487,27 euros . 19 Días de diciembre: 21.274,96 euros Total: 252.540,26 euros, por 353 días de salario, salario diario 715,41 euros.

SEPTIMO. Si se considera que sólo debe computarse el salario ordinario fijo, la indemnización abonada pro AENA es correcto.

Si se considera que deben computarse todos los conceptos salariales, el importe del salario diario es de 715,41 euros y se le debería haber abonado 193.160,70 euros y se le adeudaría 67.102,09 euros.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 11-5-16.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, controlador de tráfico aéreo, contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que se solicitaba se condenase a la entidad demandada AENA a abonarle la cantidad de 67.102,09 euros. Se trata de la diferencia que a tenor de la sentencia existe entre la indemnización ya abonada por AENA al actor a causa de la extinción de su contrato solicitada por aquel debido a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y la cantidad que el actor estima que le correspondería percibir, computando todas sus retribuciones, incluso las variables y no solamente el salario fijo, como ha hecho la demandada. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Se formula un solo motivo de infracción jurídica sustantiva, con arreglo al art. 193.c) de la LRJS , en el que se denuncia la vulneración del art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que se ha acreditado que la modificación horaria decidida por la empresa le ha causado perjuicios suficientes para tener derecho a la indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, como establece el precepto citado, sin limitar las retribuciones al salario fijo. Añade que al solicitar la extinción ya puso de relieve el trabajador los perjuicios que se le causaban, exponiéndolos en el escrito que se adjuntó a la demanda como documento nº 4 y en su ramo de prueba con el nº 3. Concluye que se trata de perjuicios reales y ciertos que son los únicos requisitos exigidos por la doctrina para tener derecho a la indemnización por extinción regulada en el citado artículo.



TERCERO.- La coordinación entre el art. 41.3 del ET y la norma convencional que en la entidad demandada regula la extinción contractual por modificación sustancial de condiciones de trabajo ha sido examinada por la sentencia de esta Sala (sección 6ª) de fecha 12-5- 14 rec. 1615/13 en los términos siguientes: '(...) Ciertamente la extinción contractual regulada en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , a instancia del trabajador con base en la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por las causas de los apartados a), b), c), d) y f) del art. 41.1, exige que el trabajador resulte perjudicado por tal modificación, de suerte que no basta que la modificación sea sustancial, sino que además de ello el trabajador debe acreditar un perjuicio real y concreto producido por tal variación impuesta por la empresa, sin que pueda presumirse su existencia en todo caso. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, sentencias del TS de 18-3-96 y 18-7-96, y la doctrina de los TSJ que cita el recurrente, entre otras la sentencia de esta misma sección de la Sala de fecha 28-11-11 . Cumplidos los requisitos del precepto comentado, el trabajador tendrá derecho a la indemnización en él regulada, de 20 días de salario - incluyendo todos los conceptos salariales - por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Ahora bien, el art. 152.5 del convenio colectivo ya citado establece lo siguiente: 'producida la modificación, según lo previsto en el punto 1 de este artículo, aquel CTA que se considerase perjudicado a título individual, tendrá derecho, dentro del mes siguiente a la misma, a resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización de veinte días del salario ordinario y fijo por cada año de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, y con un máximo de nueve meses'. Asimismo en su apartado 7 dispone: 'en lo no estipulado en este artículo se estará a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores '.

El convenio colectivo está regulando un supuesto no previsto por el ET, cual es el de la extinción contractual a instancias del trabajador sin necesidad de que acredite un perjuicio, bastando que 'se considere perjudicado', lo que viene a permitir que la mera manifestación de que así sucede sea suficiente para reconocerle el derecho que prevé el mismo precepto. El art. 41.3 ET exige que se acredite un perjuicio y para ello será necesario el examen del contenido de la modificación sustancial y la forma en que ello incide en las circunstancias particulares del trabajador, de tal forma que una misma modificación de condiciones podrá redundar en perjuicio de un trabajador y no de otro, en función de circunstancias singulares e individuales, relativas a su organización vital, familia, estudios, etc. El convenio colectivo permite al trabajador prescindir de la necesidad de demostrar ese perjuicio si bien en tal caso tendrá derecho únicamente a la indemnización prevista en el convenio, que comprende solo la retribución fija y no la variable. No hay, pues, colisión normativa, sino que las dos normas regulan supuestos distintos, pudiendo el trabajador bien tener derecho a la indemnización reducida del convenio pero sin necesidad de probar el perjuicio, bien a la indemnización en que se computen todos los conceptos salariales pero en este caso teniendo que acreditar que la modificación le ha supuesto un perjuicio. Al no haber conflicto entre las dos normas no es de aplicación el art. 3.3 del ET , como se alega en la impugnación, ni tampoco puede apreciarse que el convenio infrinja normas de derecho necesario fijando una indemnización inferior a la legal, pues el convenio regula una situación diferente a la del art. 41.3 del ET , mejorando la regulación legal al permitir al trabajador otra salida contractual indemnizada no prevista en la ley. No se desplaza la regulación del ET, pues el párrafo 7 del art. 152 del convenio termina diciendo que en lo no previsto en el texto convencional se estará a lo dispuesto en el ET. Cabe concluir que la tesis de la parte actora y de la sentencia de instancia tolera el llamado por la jurisprudencia 'espigueo normativo' al permitir que el trabajador escoja del convenio colectivo la exoneración de la prueba del perjuicio y de la ley la determinación de la cuantía indemnizatoria construyendo así una nueva norma inexistente'.

Estos mismos razonamientos han sido reiterados en la sentencia de esta Sala (sección 5ª) de 11-11-14 rec. 194/14 .



CUARTO.- En el caso ahora examinado el recurrente sostiene que se halla en el caso de haber acreditado un perjuicio suficiente para que se le aplique el art. 41.3 del ET y no el precepto convencional, que exonera de la necesidad de acreditar perjuicio y permite la extinción a instancias del trabajador si bien computando solamente el salario fijo. La sentencia de instancia ya ha analizado si concurre el perjuicio a que se refiere el art. 41.3 del ET , llegando a una conclusión negativa que esta Sala comparte.

En efecto, la variación horaria se ha efectuado en los términos siguientes. El actor tenía durante todo el año el mismo horario, en turnos de 6 a 16 horas o de 14 a 0.00 horas. En el nuevo sistema hay que distinguir dos partes del año: de abril a octubre el horario será de 6 a 15.30 horas o de 14.30 a 0.00, y de noviembre a marzo de 6.30 a 18.30 horas.

Por lo tanto, en la franja de abril a octubre la variación es beneficiosa para el trabajador: donde era de 6 a 16 ahora es de 6 a 15.30 y donde era de 14 a 0.00 ahora es de 14.30 a 0.00.

En la franja de noviembre a marzo antes tenía dos turnos, de 6 a 16 horas o de 14 a 0.00 horas. Ahora pasa a tener uno solo - lo cual en principio es más beneficioso para el trabajador - si bien es de 6.30 a 18.30 horas, ocupando una parte de la tarde, mientras que antes cuando hacía el turno de 6 a 16 tenía libre de 16 a 18.30; pero cuando hacía de 14 a 0.00 horas tenía toda la tarde ocupada. El trabajador aduce que su esposa hace turno fijo de noche y tiene dos hijas de 11 y 14 años de edad, y solo con estas circunstancias no cabe apreciar el perjuicio, ya que con el sistema nuevo a partir de las 18.30 acaba siempre el trabajo, mientras que antes tenía turnos de 14 a 0.00 horas.

En todo caso, en los hechos probados no constan circunstancias demostrativas de perjuicios sufridas por la modificación.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D.º Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de MADRID en fecha 21-10-15 en autos 355/14 seguidos a instancia del recurrente contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEACION AEREA (AENA) y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 227/16 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 227/16 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.