Sentencia SOCIAL Nº 348/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 396/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00348/2018

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2018 0001169

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000396 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jon

ABOGADO/A:GLORIA CAMPILLO GARRIDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:CORVISA PRODUCTOS ASFALTICOS Y APLICACIONES S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , DATA CONCURSAL SLP

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

En ALBACETE, a quince de octubre de dos mil dieciocho.

D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000396 /2018 a instancia de D. Jon, asistido/a y representado por la letrada Dª Gloria Campillo Garrido, contra CORVISA PRODUCTOS ASFALTICOS Y APLICACIONES S.L. asistido y representado por la letrada Dª Elena Madrid Gomariz, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA asistido y representado por el abogado del Estado y DATA CONCURSAL SLP quien no compareció pese a estar citado en legal forma, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jon presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra CORVISA PRODUCTOS ASFALTICOS Y APLICACIONES S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA y DATA CONCURSAL SLP, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO:D. Jon, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, vecino de Ledaña (Cuenca), ha venido prestando servicios para la empresa 'CORVISA PRODUCTOS ASFÁLTICOS Y APLICACIONES SL' dedicada al asfaltado de carreteras, desde el día 20 de mayo de 2013, en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo, a tiempo completo, como Oficial de Primera, percibiendo un salario medio mensual de 2.292,30 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Albacete.

SEGUNDO:El llamamiento al trabajador se venía efectuado durante el mes de abril.

TERCERO:El 22 de diciembre de 2017 la empresa presenta solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid.

CUARTO:Por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Madrid de 22 de junio de 2018 se declara a Corvisa S.L. en situación de concurso de acreedores de carácter voluntario. La empresa ha extinguido los contratos de los trabajadores fijos.

QUINTO: El trabajador ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, el 6 de junio de 2018, con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la demandada. Habiendo presentado papeleta de conciliación el día 10 de mayo de 2018.

SEXTO:Ha presentado demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 7 de junio de 2018.

SEPTIMO:El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación.

Fundamentos

UNICO:Interesa el actor en las presentes actuaciones se declare que la falta de llamamiento para la campaña de trabajo constituye un despido improcedente, y en consecuencia condene a la empresa a readmitir al trabajador (fijo discontinuo) en su puesto de trabajo con abono de salarios dejados de percibir, o bien que le abone la indemnización establecida en el art. 56 ET, con responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos del art. 33 E.T.

La empresa con base en una reiterada jurisprudencia, y doctrina de las Salas de lo Social, solicita su libre absolución, por cuanto en el ejercicio 2018, la empresa no tiene actividad alguna en el equipo al que pertenecía el trabajador, alega entre otras la sentencia de 23 de enero de 2013 de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia, sentencia nº 465/2013, recurso nº 5457/2012, que entre otros fundamentos reconoce: ' ... tal como este Tribunal viene señalando de forma reiterada, así STSJ Galicia 7/11/2011 'el presupuesto para que se haya producido un despido de un trabajador fijo-discontinuo es que, producida la causa (iniciada la campaña o actividad cíclica), no sea llamado. Porque es la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo, al inicio de la campaña, lo que se equipara a un despido improcedente -y fijará la fecha para una posible caducidad- ( SSTS 06/02/95; y 23/10/95; sin embargo, si falta la causa (no se organiza el curso), esto es, si el empresario no estaba obligado a llamar al trabajador, tampoco se puede hablar de un despido, que es inexistente'; igualmente la STSJ de Galicia de 23/12/11 indica que 'ha de considerarse la existencia de despido en los trabajadores indefinidos discontinuos cuando existe falta de llamamiento al inicio de la campaña, o del momento en que había de ser llamados, y ello porque los trabajadores fijos discontinuos son contratados para realizar trabajos que no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Asimismo ha de tenerse en cuenta, como ya ha venido señalando el Tribunal Supremo desde sus antiguas sentencias de 27-9-82 y 22-13-83, que la reincorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha precisa, -la del inicio de la actividad o la de aquélla en que usualmente se venía haciendo-, sino condicionada por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes, desde muchos aspectos (producción, climatología, crisis de mercado), por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo, claro está, que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad' (en similar sentido STSJ Galicia 11/11/2011)''.

En las presentes actuaciones la causa que motiva la falta de llamamiento, no radica en que la empresa no inicie la campaña o actividad cíclica, sino en el hecho constatado de encontrarse en situación de concurso voluntario de acreedores, habiendo procedido al cese indemnizado del personal laboral fijo de su plantilla. Antes estos extremos irrebatibles, no resulta de aplicación la doctrina invocada por la empresa, debiendo acudir en todo caso a la que se desprende entre otras de las S.T.S. de 14 de junio de 2018, rec. 3853/2016, y 28 de febrero de 2018, R. 999/2016 reconocen: 'Contrariamente a la sentencia recurrida, la de contraste explica, que en los supuestos de concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo que superen los umbrales del art. 51 ET distintos al procedimiento de despido colectivo que esta norma regula'.

No habiendo acudido a dicho procedimiento, y encontrándose en situación de concurso voluntario de acreedores, lo que procede es reconocer la nulidad del despido de que ha sido objeto el trabajador, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 110. 1. b) de la L.R.J.S., procede la extinción del contrato del trabajador.

No procede admitir como salario regulador del despido el correspondiente a las bases de cotización a la Seguridad Social, como pretende la representación del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las posibles responsabilidades empresariales por infracotización. Ni los 1.853 euros invocados por la empresa, por cuanto la media de los salarios del trabajador durante el último año coincide con el que figura en el escrito de demanda.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda interpuesta por D. Jon contra la mercantil Corvisa Productos Asfalticos y Aplicaciones S.L., reconociendo la nulidad del despido de que ha sido objeto el trabajador, y declarando extinguida la relación laboral existente, condenando a la citada empresa al abono al trabajador de la indemnización de 9.533,46 euros. Declarando la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial con sujeción a los términos legales.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Jon contra la mercantil Corvisa Productos Asfalticos y Aplicaciones S.L., reconociendo la nulidad del despido de que ha sido objeto el trabajador, y declarando extinguida la relación laboral existente, condenando a la citada empresa al abono al trabajador de la indemnización de 9.533,46 euros. Declarando la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial con sujeción a los términos legales.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 0039/0000/65/0396/18, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Si se realizara mediante transferencia:

IBAN ES55

Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta

0049 3569 92 0005001274.

Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0396 18.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.