Sentencia SOCIAL Nº 348/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1888/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150004352
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1888/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 365/2015
Recurrente: Isaac
Representante: SAMUEL MORILLA ZAMBRANA
Recurrido: SIAL SERVICIOS AUXILIARES S.L.
Representante:JUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO
Sentencia Nº 348/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a uno de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Isaac contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Isaac sobre Derechos Fundamentales siendo demandado SIAL SERVICIOS AUXILIARES S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/5/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Isaac contra la empresa Sial Servicios Auxiliares, S.L.

absolviendo a la referida demandada de los pedimentos instados en el presente procedimiento.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- D. Isaac , mayor de edad y con domicilio a efectos de notificaciones en Málaga, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Sial Servicios Auxiliares, S.L. desde el día 24 de marzo de de 2010 ostentando la categoría profesional de auxiliar PVT, realizando las labores propias de su categoría en los centros de trabajo del cliente Europcar en Málaga, y percibiendo un salario mensual previsto en Convenio Colectivo de aplicación.

2º.-El actor solicitó a la empresa demandada excedencia voluntaria pro el plazo de un año, que le fue concedida desde el 26 de febrero de 2014.

3º.-En fecha 22 de enero de 2015 el demandante remitió a la empresa demandada un burofax comunicando su deseo de reincorporarse a su puesto de trabajo una vez que finalizara el periodo de excedencia, sin que la empresa le diera respuesta alguna.

4º.-En fecha 21 de abril de 2015, tras la finalización del periodo de excedencia, el demandante remitió a la empresa demandada un burofax comunicando su deseo de reincorporarse a su puesto de trabajo, sin que la empresa le diera respuesta alguna.

5º.-La empresa Sial Servicios Auxiliares, S.L. cesó en su actividad en el Centro comercial Vialia y aeropuerto de Málaga en fecha 31 de mayo de 2015, causando baja en dicha fecha todoslos trabajadores de la misma, siendo sucedida por la entidad SPN Empauxer, S.L. en fecha 1 de junio de 2015.

No consta que el demandante solicitara su incorporación a la empresa sucesora.

La empresa demandada procedió, en fecha 12 de marzo de 2015 a la contratación de tres trabajadores, con la misma categoría que el demandante.

6º.-El demandante presentó demanda por despido contra las empresas Sial Servicios Auxiliares, S.L., SPN Empauxer, S.L. Grupo Seguro, S.A. Y Segur Ibérica, S.A. que dió lugar a los autos nº 361/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Málaga, que en fecha 19 de septiembre de 2016 dictó sentencia , que desestimó la demanda interpuesta y cuyo contenido obra en autos, dándose aquí por reproducido.

Dicha resolución judicial es firme.

7º.-El demandante presentó la demanda que ha dado lugar los presentes autos, que fueron suspendidos a petición de las partes a la espera del dictado del la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 antes referida.

8º.-Con fecha 13 de abril de 2015 se intentó sin efecto acto de conciliación ante el Cmac.

9º.- El actor presentó escrito en fecha 3 de noviembre de 2016 concretando las cantidades reclamadas pro el concepto de lucro cesante.

10º.-El demandante concreta la acción ejercitada en reclamación ordinaria de derechos y cantidad.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 17/10/2017, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, auxiliar PVT que viene prestando sus servicios para la empresa demandada, Sial Servicios Auxiliares S.L., mediante la que solicita que se declare su derecho al reingreso tras el período de excedencia voluntaria solicitado por considerar la Magistrada a quo , en síntesis, que no consta acredita la existencia de plaza vacante en la empresa de igual o similar grupo profesional. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 7 y 17.1 del Convenio Colectivo de la empresa Sial Servicios Auxiliares S . L ., 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, de un lado, que la norma convencional fija un plazo de tres años de reserva del puesto de trabajo para las excedencias voluntarias, por lo que al haber solicitado el trabajador demandante el reingreso dentro del plazo, tiene derecho a la reincorporación, con el pago, en concepto de compensación económica, de las cantidades dejadas de percibir. Y de otro, que consta en los hechos probados que la empresa contrató, al menos, en fechas coetáneas a la solicitud de reingreso a otros tres trabajadores del mismo grupo profesional, lo que evidencia la existencia de plaza.

Es sabido que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común, a diferencia de las forzosas o especiales, representa un derecho potencial o expectante, condicionado normalmente a la existencia de vacante en la empresa, es decir que no se trata de un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso, pues como norma general y salvo expresas previsiones convencionales, no está amparada ni justificada la conservación del puesto de trabajo, lo que representa un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones claramente suspensivas previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores y viene a encontrar justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una u otra situación ( sentencia del Tribunal Supremo de 25.10.2000 , RJ 20009676). Asimismo la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 14.2.2006 también señala la posibilidad de que en el transcurso de la situación de excedencia voluntaria y normalmente solicitada para una propia promoción profesional del trabajador o por motivos o intereses estrictamente personales, ' el empresario pueda disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa '.

Ahora bien, dicho régimen es el derivado de la regulación de la excedencia voluntaria contenida en el Estatuto de los Trabajadores, la cual puede ser, lógicamente, mejorada por la negociación colectiva, que es el argumento sobre el que el recurrente sustenta sus razonamientos pues alude a la mejora convencional de la excedencia voluntaria contenida en el artículo 17.1 del Convenio Colectivo de empresa, el cual establece que ' Los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido y antigüedad mínima en la empresa de un año, podrán solicitar que se le reconozca el derecho a situarse en excedencia voluntaria por un plazo no inferior a tres meses y no superior a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido tres años desde el final de la anterior excedencia. Durante los tres primeros años tendrán derecho a la reserva de su puesto de trabajo '.

Pues bien, la mejora convencional es clara y no deja margen de duda alguna, por lo que, en principio, habría que estar a la literalidad del precepto, que obliga a la empresa que accede a la solicitud de excedencia del trabajador con más de un año de antigüedad en la empresa (caso del actor), a la reserva del puesto de trabajo. O dicho con otras palabras, durante los tres primeros años (de los cinco a los que se puede extender la excedencia voluntaria), el empresario viene obligado a mantener la plaza del trabajador excedente lo que ineludiblemente significa que, caso de solicitar en tiempo y forma el reingreso, la empresa está obligada a ello.

Ahora bien, dichos razonamiento carecen de sustento en la actualidad porque la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 01/04/2016 (Autos de impugnación de convenio colectivo 285/2015) establece en su parte dispositiva que ' Estimamos la demanda interpuesta por UGT y CCOO a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal frente a la empresa Sial Servicios Auxiliares S.L. - Comisión Negociadora del convenio Colectivo de la empresa Sial Servicios auxiliares, en las personas de sus componentes: Tomás , D.

Cecilio y D. Fulgencio (representantes empresariales) Diana y Maribel (representantes de los trabajadores), sobre impugnación de Convenio Colectivo, y, en consecuencia, declaramos nulo el Convenio Colectivo de la empresa demandada, publicado en «Boletín Oficial del Estado» de 25 de octubre de 2011 '. Es decir, anulado el convenio de empresa, habrá que estar al régimen general de las excedencias voluntarias a que se ha hecho referencia con antelación.



TERCERO . Resta por analizar, llegados a tal extremo, el derecho del actor a ser reingresado en su puesto de trabajo como consecuencia de la existencia de vacante, argumento esgrimido por la parte recurrente sobre la base de la contratación por parte de la empresa de otros trabajadores del mismo grupo profesional que el del actor (hecho probado quinto del relato histórico de la sentencia combatida) así como de otras treinta nuevas altas (folios 183 a 188 de las actuaciones). Pero respecto de esta última cuestión, al no figurar la existencia de tales altas en el relato histórico y no haberse solicitado por la parte recurrente la modificación del relato de hechos probados en tal sentido, la Sala debe partir de la premisa fáctica (por la ineludible técnica de la suplicación), del hecho incontrovertido en esta fase procesal de que la empresa contrató a otros ' tres trabajadores, con la misma categoría que el demandante '.

Pues bien, resulta que el actor disfrutó de un período de excedencia voluntaria desde el 26/02/2014, el cual finalizaba el 26/02/2015, solicitando el 22/01/2015 su reincorporación. Ante tal solicitud, la empresa omitió cualquier respuesta por lo que el 21/04/2015 el trabajador reiteró su solicitud por vía fax, sin recibir tampoco respuesta alguna. Y pese a tales solicitudes, en el período comprendido entre la primera solicitud y su reiteración por burofax, la empresa contrató a otros tres trabajadores del mismo grupo profesional lo que evidencia la existencia real de vacante y el derecho del actor a su reingreso. Bien pudo la empresa, por la mayor facilidad probatoria y proximidad a las fuentes de prueba, acreditar el carácter de dichas tres contrataciones, es decir, si tenían carácter temporal, si obedecían a necesidades concretas y determinadas o cualquier otra circunstancia que hubiera justificado la contratación pese a la solicitud de reingreso del actor (nótese que la empresa ni siquiera ha impugnado el recurso de suplicación y consentido el relato histórico de la sentencia combatida) por lo que tal circunstancia, unida al hecho probado de las contrataciones, conducen a la Sala a estimar el motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y declarado el actor a ser reingresado en su puesto de trabajo, con derecho también a ser indemnizado en las cantidades salariales dejadas de percibir desde que hubo de ser reingresado el 26 de marzo de 2.015 sobre un salario idéntico al que percibía el actor en el momento de serle concedida la excedencia voluntaria, pero no el solicitado conforme al convenio colectivo al haber resultado éste anulado según se razonó en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.

Isaac contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Málaga con fecha 15 de mayo de 2.017 en autos sobre reclamación de derechos, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Sial Servicios Auxiliares S.L. y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda y declaramos el a ser reingresado en la empresa Sial Servicios Auxiliares S.L. en su puesto de trabajo, con derecho también a ser indemnizado, a cargo de dicha empresa en las cantidades salariales dejadas de percibir desde que hubo de ser reingresado el 26 de marzo de 2.015 por importe mensual al que venía percibiendo en el momento de iniciar la excedencia voluntaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada, que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.