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Última revisión
17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 348/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 4, Rec 57/2020 de 27 de Octubre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 27 de Octubre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: MAGDALENA ANDA, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 348/2020
Núm. Cendoj: 33044440042020100055
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4769
Núm. Roj: SJSO 4769:2020
Encabezamiento
En Oviedo, a 27 de octubre de 2020
Vistos por doña María Teresa Magdalena Anda, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 los presentes autos nº 57/2020 sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DON Victor Manuel, que comparece representado por el letrado don Iván Solano Carmona, frente a la entidad VARESER 96 SL, que comparece representada por el letrado don Julián Gastón Cócera González, contra TRAGSA, que comparece representada por el Letrado don Rodrigo Montejano Domínguez, contra IMESAPI SA, que comparece representada por la Letrada doña María Cruz Fernández Collado, contra EOC DE OBRAS Y SERVICISO SA, que no comparece pese a estar legalmente citada, contra OHL SERVICIOS INGESAN SA, que comparece representa por la Letrada doña Elena Muñoz Díaz Meco, y contra el FOGASA, que no comparece pese a estar legalmente citado. Habiendo sido citado el Ministerio Fiscal que no compareció a la vista.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
OHL SERVICIOS INGESAN SA, del 30 de junio de 2015 al 31 de agosto de 2015.
EOC DE OBRAS Y SERVICIOS SA, del 1 de septiembre de 2015 al 30 de septiembre de 2015; del 1 de octubre de 2015 al 14 de noviembre de 2016.
IMESAPI SA, del 15 de noviembre de 2016 al 14 de noviembre de 2018.
TRAGSA, del 15 de noviembre de 2018 al 31 de agosto de 2019.
VARESER 96, SL desde el 1 de septiembre de 2019 al 4 de diciembre de 2109, fecha de despido.
OHL SERVICIOS INGESAN comunicó al actor el 27 de agosto de 2015 que con fecha 31 de agosto de 2015 cesaría en su condición de adjudicataria del Servicio de Mantenimiento Integral de los Edificios Judiciales del Principado de Asturias y que la nueva adjudicataria es EOC OBRAS Y SERVICIOS SA, debiendo incorporarse a la misma el 1 de septiembre de 2015, figurando en dicha comunicación que la antigüedad del actor es 30 de junio de 2015.
EOC OBRAS Y SERVICIOS comunica al actor el 1-9-2015 que ha resultado adjudicataria del Servicio de Mantenimiento Integral de los Edificios Judiciales del Principado de Asturias, y que reconoce al actor, entre otras condiciones, una antigüedad de 30 de junio de 2015. El 7 de noviembre de 2016 comunica al actor que debido a la finalización del Servicio de Mantenimiento de las Instalaciones de los Edificios Judiciales del Principado de Asturias por parte de esta empresa, a partir del 15-11-2016 quedará subrogado en IMESAPI nueva adjudicataria de servicio de Mantenimiento.
IMESAPI procedió a subrogar al actor, al cual se le comunica en fecha 14 de noviembre de 2018 que pasará a ser subrogado por TRAGSA, que había resultado adjudicataria del Servicio de Mantenimiento Integral de los Edificios Judiciales del Principado de Asturias. Posteriormente fue subrogado por VARESER 96 SL.
El actor ha ostentando la categoría profesional de titulado medio, Ingeniero Técnico, percibiendo un salario de 81,30 euros día a efectos de despido.
En informe del HUCA de NEUROLOGIA de 31 de julio de 2019 se le dx de enfermedad desmielinizante tipo esclerosis múltiple tipo RR.
'PRIMERO.- Que el 11/11/2019 Amadeo le ordena se encargue de la devolución de los tres vehículos de alquiler con matrícula ....RQD, ....DHG y ....YKH ya que se debían sustituir por los vehículos que habían llegado definitivos de la empresa NORTHGATTE.
SEGUNDO.- Que hace caso omiso de las advertencias y no gestiona la devolución de dichos vehículos hasta el día 25/11/2019 es decir, dos semanas después que conllevan un incremento en el coste de alquiler innecesario al encontrarse estos parados porque ya estaban en funcionamiento los nuevos.'
Al actor se le da plazo de 3 días laborales para alegar lo que a su derecho convenga.
La empresa concedió al actor un permiso retribuido para ausentarse de su puesto de trabajo desde el 29 de noviembre de 2019 hasta que se resuelva el expediente.
'En respuesta a su misiva en la que se me comunica la apertura de expediente contradictorio procedo a exponer lo ocurrido, indicándoles desde este primer momento mi completo desacuerdo con la descripción que hacen de los hechos, así como de sus posibles consecuencias.
No recuerdo la primera ocasión en que tengo conocimiento de los hechos que se me imputan pero estaba recién incorporado de mi baja, cosa que ocurre el día 8 de noviembre. No puedo comprobarlo en la medida en que no puedo consultar el teléfono móvil de empresa, que me fue retirado el día 28.
Aquel día D. Amadeo me llama por teléfono y me indica que hay que recoger inmediatamente unos vehículos nuevos en la empresa Northgate, ya que llevan allí sin retirar una semana y le han informado que si no se recogen la empresa tendría que pagar a partir de ese día una cantidad por cada día adicional que permaneciesen allí estacionados. En este conversación, pregunto qué hacemos con los vehículos que se están usando y si los dejamos allí, a lo que el Sr. Amadeo responde que no, ya que son de otra empresa de alquiler.
Le pregunto dónde dejarlos entonces y no me da una respuesta clara por que no tenía previsto donde dejarlos.
A continuación, procedí a planificar con el personal propio del contrato la recogida de los vehículos a última hora de la mañana, de forma que no se entorpezcan las tareas de mantenimiento. Volviendo a preguntar a Amadeo al final de la mañana que hacemos con las furgonetas que tenemos que dejar y de donde vienen a recogerlas. Me responde que vienen de Santander, a lo que le indico que entonces por comodidad podemos dejarlas en Gijón ya que Northgate está en el Polígono de Roces. Le sugiero que podemos dejarlas estacionadas en el parking público sito en la avenida de Portugal, próximo al Palacio de Justica de Gijón, donde tenemos personal de forma continua, y dejar las llaves allí para cuando vengan a recogerlas. Me responde que le parece bien y doy las instrucciones al personal para que se dejen estacionadas allí.
Entiendo en todo momento que será Amadeo quien facilitará la localización de las furgonetas a la empresa de alquiler ya que había sido el quien había gestionado todo el cambio y no era este mi cometido.
Al cabo de unos días, el jueves 19, un operario que está en el Palacio de Justicia de Gijón me pregunta si puede coger una de las furgonetas antiguas para ir a realizar un trabajo a Avilés, y le pregunto si aún siguen estacionadas en el mismo sitio. Al responderme afirmativamente, me pongo en contacto con Amadeo y le indico que las furgonetas no han sido aún retiradas por la empresa de alquiler. Entonces es cuando me indica que haga yo las gestiones para su devolución.
Como no tengo datos ni de las furgonetas ni de la empresa de alquiler le pido al día siguiente, viernes 20, a Guillermo, que también realiza labores de control y gestión en el contrato, que me facilite la documentación de los contratos de las furgonetas, ya que ni tan siquiera conocía ni las matriculas ni los modelos. Asimismo, faltaban los papeles de una de las furgonetas.
Finalmente, el día 25 lunes, después de hablar con la empresa de alquiler reúno todos los datos y se los envío por correo electrónico a la delegación correspondiente que envía personal para la recogida el martes 26.
Dicho lo anterior entiendo que lo ocurrido debe ser tenido en cuenta en base a las circunstancias en que se producen los hechos, al tiempo transcurrido, y a los medios e información de que disponía, ya que:
1) Me reincorporo tras una baja complicada, de larga duración, y motivada por el diagnóstico de una grave enfermedad degenerativa, el día 8 de noviembre (viernes), habiéndose subrogado en mi contrato de trabajo una empresa nueva, para la que nunca he trabajado, y cuyo organigrama desconozco.
2) El mismo lunes, día 11, cuando no he tenido tiempo ni tan siquiera de retomar los asuntos del día a día, recibo la llamada de Amadeo, persona que está asignada a otro contrato y que nadie me ha dicho sea mi superior, que me da las indicaciones para recoger unos nuevos vehículos, y le pregunto por lo que se debe hacer con los antiguos, entendiendo en todo momento que de ello se encargaba el, ya que en la empresa para la que prestaba servicios anteriormente (TRAGSA) había un encargado de la gestión de las flotas, papel que, hasta mucho más tarde, entendí tenía asignado en el organigrama el Sr. Amadeo.
Gestiono en todo caso el propio lunes que se recojan los vehículos y que sean estacionados en el Parking cercano al Palacio de Justicia de Gijón, dejando las llaves en dichas instalaciones e informando de ello al Sr. Amadeo, entendiendo en todo momento que sería el quien se encargaría de dar aviso para que los pasaran a recoger.
3) El día 19, puesto de manifiesto lo que parece un malentendido o una falta de comunicación, comento el tema con el Sr. Amadeo que me indica que debo gestionar también la recogida con la empresa de Renting, cosa que nunca había hecho
anteriormente, por no ser mi cometido.
4) Al día siguiente debo solicitar la documentación necesaria a D. Guillermo, que es quien la tiene.
5) El día 25 (lunes), una vez que dispongo de toda la documentación, la envío a la delegación de la empresa de Renting que procede a recoger los vehículos el dia a 26.
Por todo ello entiendo que no se ha cometido infracción alguna, estando disconforme con el tratamiento que se ha dado a estos hechos que no revisten mayor gravedad.'
'Muy Sr nuestro:
Como usted bien sabe el día 28 de noviembre de 2091 se le comunica en virtud del art 53 del Convenio Colectivo del sector para la industria del Metal del Principado de Asturias el inicio de un expediente contradictorio en el que se insta a que en el plazo de 3 días laborales realice alegaciones. Transcurrido dicho plazo, y en vista de que ha presentado alegaciones al respecto, la empresa entiende que de la lectura de las mismas:
A) Usted no niega que se le hayan dado las órdenes de gestión de recogida y devolución de los vehículos.
B) Que los hechos tal y como usted los describe en sus alegaciones no concuerdan con los datos facilitados en este caso tanto por Amadeo como por Guillermo.
C) Que usted mismo admite conocer las labores de control y gestión que se estaban haciendo en el contrato por Guillermo y Amadeo y conocía el orden jerárquico en las funciones del contrato.
D) Que reconoce que desde el lunes 11/11/19 empieza a gestionar la recogida de los vehículos de lo que se desprende que anteriormente aun conociendo su cometido se desentiende de las funciones dadas, quedando evidente que la demora de sus actuaciones están producidas por su propia desidia.
E) Que el martes 19/11/2019 se le reitera la orden dada de devolución en vista que trascurrida una semana no se había ejecutado la tarea, y aun así tarda una semana más en llevarla a término aunque conocía los medios de información a tiempo a través de su correo electrónico y la colaboración de sus compañeros.
En consecuencia y en repuesta a sus motivos, la empresa entiende que no han quedado desvirtuados los hechos contenidos en el escrito de inicio de expediéntate contradictorio.
Por todo ello la dirección de esta empresa y en virtud de lo previsto en el art 54 del ET nos vemos obligados a tomar las medidas oportunas en base a los siguientes hechos:
PRIMERO.- Que el 11/11/2019 se le ordena se encargue de la devolución delos tres vehículos de alquiler con matrícula ....RQD, ....DHG y ....YKH ya que se debían sustituir por los vehículos que habían llegado definitivos de la empresa NORTHGATTE.
SEGUNDO.- Que hace caso omiso de las advertencias y no gestiona la devolución de dichos vehículos hasta el día 25/11/2019 es decir, dos semanas después que conllevan un incremento en el coste de alquiler innecesario al encontrarse estos parados porque ya estaban funcionando los nuevos.
TERCERO.- Que el coste está pendiente de facturar pero se podría haber evitado lo que supone una muestra de negligencia yo imprudencia en el ejercicio de sus funciones. Esta negligencia y/o imprudencia cometida por usted conlleva otros catorce días más de gastos de alquiler mientras que si lo hubiera comunicado en el mismo momento en que se le dijo, habría estado conforme a la orden dada, De esa manera no se habría causado un perjuicio económico a la empresa.
RESULTANDO que visto todo lo anterior y no realizando su tarea cuando debe, su comportamiento supone un incumplimiento contractual recogido en el art 48 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal del Principado de Asturias. '52 C El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a sus compañeros como a la empresa o a cualquier persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar' Así como lo establecido en el art 52 .2.d del ET 'Se considerarán incumplimientos contractuales d la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'
Por lo que ante la gravedad de los hechos acaecidos y en aplicación de los referidos artículos se le COMUNICA que su comportamiento constituye la comisión de una FALTA MUY GRAVE la cual esta sancionada en el art 54 c del Convenio Colectivo de aplicación arriba mencionado y el 54.1 del ET con el despido con lo que se le notifica su despido de fecha de efectos de hoy 4-12-2019, lo que le comunicamos a los efectos legales oportunos'
El vehículo ....DHG fue recogido el 27-11-2019, los otros dos vehículos, matriculas ....RQD y ....YKH, fueron recogidos el 26 de noviembre de 2019, siendo facturado el importe del alquiler de los mismos por los días de noviembre da VARESER 96, SL.
NORTHGATTE factura en noviembre a VARESER 96 SL por el alquiler de dos vehículos, siendo el periodo facturado de 11-11-2019 a 30-11-2019.
En la empresa EOC obras y servicios el actor fue elegido DELEGADO DE PREVENCION, en el año 2016.
Fundamentos
La empresa OHL se opone a la demanda alegando falta de legitimación pasiva ad causam y ad procesum, alegando que el actor solo trabajó 2 meses para ellos en 2015 y que desconoce los hechos del despido, interesando la condena al actor, por temeridad, en la cuantía de 600 euros.
IMESAPI se opone a la demanda alegando falta de legitimación activa y pasiva, ya que el actor dejó de prestar servicios para ellos el 14-11-18.
TRAGSA se opone a la demanda dado que ninguna responsabilidad le alcanza la no ser empleadora del actor, pues el mismo dejó de prestar servicios para ellos e 31-8-2019.
VAESER 96 SL se opone a la demanda en base a las alegaciones que concreta en la vista que se resumen en reconocer que es adjudicataria del contrato de mantenimiento de edificios judiciales desde el 1-9-2019, que subrogó al actor desde la entidad TRAGSA, negando que el actor sea representante de los trabajadores o Delgado de Prevención, pues nunca ejerció esos derechos, ni se lo comunicó a la empresa, ni que tenga vehículo de empresa, niega que el despido sea debido a discriminación por enfermedad, ni a represalia alguna, pues la única reclamación que ha presentado el actor es por salario, y posterior al despido, y va dirigida a TRAGSA; niega que el actor prestase servicios estando de baja médica, y mantiene la veracidad de las causas del despido. Asimismo, se opone a la cantidad de 1.300 euros anuales que el actor pide incluir en el salario a efectos de despido.
Por lo que el salario se fija en 81,30 euros día a efectos de despido.
La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución Española ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 168/1999, de 27 de septiembre, 198/2001, de 4 de octubre y 28 de febrero de 2005, reiterando anteriores pronunciamientos de 20 de enero de 2003, 19 de abril y 10 de mayo de 2.004, entre otras) ha venido declarando que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario'. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de 24 de febrero). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.
En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.
En cuanto a la alegación de la violación del derecho a la libertad sindical merece hacerse una breve reseña sobre el contenido de tal derecho con cita del Auto del TCo 30/2008, de 28-1-2008, que argumenta de la siguiente manera: 'De cara a considerar esta queja procede reconocer que el contenido del derecho a la libertad sindical ampara el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa ( STC 73/1998, de 31 de marzo , F. 3). Esta garantía de indemnidad que otorga el art. 28.1 CE a los trabajadores ha sido reconocida por este Tribunal repetidamente frente a las facultades empresariales de despido, así como frente a otras facultades del empresario incluidas las organizativas ( STC 168/2006, de 5 de junio, F. 8, con cita de la STC 90/1997, de 6 de mayo, F. 6). De otra parte, y ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 2, la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de libertad sindical. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga de la prueba expresada el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado su libertad sindical un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto a lo que se refiere el art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que precisa que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación por motivos sindicales. En fin, el demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación'.
De la prueba practicada y de la aplicación de la doctrina expuesta al caso enjuiciado, no permite concluirse que se haya producido una vulneración del principio de indemnidad, ni del derecho de libertad sindical de los trabajadores.
En primer lugar, la única reclamación que el actor ha presentado contra la empresa es un acto de conciliación que es posterior al despido, pues se presentó el 9 de enero de 2020 y el despido es de fecha 4 de diciembre de 2019. Es cierto que figura una propuesta presentada el 11 de octubre de 2019 ante la empresa para la realización del servicio de urgencia, pero es simplemente una propuesta suscrita por todos los trabajadores del servicio (y en el que no figura que el actor actúe como representante de los trabajadores), a los que no consta que se les haya represaliado por dicha causa.
Respecto a la vulneración de la libertad sindical alegada, debemos analizar si el actor es o no representante sindical en la empresa VARESER 96 SL.
Está acreditado que el actor fue elegido representante sindical cuando prestaba servicios en IMESAPI en el año 2018, pero lo fue para un centro de trabajo de la citada empresa que excedía del centro de trabajo de la contrata a la que estaba adscrito (siendo el número de electores 64). Por tanto, no es de aplicación lo dispuesto en los art 44.5 y 67.3 del ET. Y ello porque lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa es la subsistencia del centro de trabajo para el que el trabajador fue elegido, sin que dicho cometido sea afectado por la integración o asunción de la titularidad de un nuevo empresario; lo que aquí no acontece. Según lo expresado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Central de Trabajo, la condición de representante de los trabajadores no es un derecho contractual laboral que haya de ser incluido siempre y necesariamente en toda subrogación empresarial que opera en los casos de cambio de titularidad de empresa, sino que el mantenimiento de la representatividad que tal condición entraña dependerá en gran parte del modo, condiciones y circunstancias en que hubiere tenido lugar la sucesión empresarial y el traspaso de los trabajadores producido a consecuencia de la misma, y así ocurrirá que mientras que en el caso de cambio de titularidad que afecte por entero a un centros de trabajo o empresa que cuente con sus propios representantes laborales, la nueva adscripción empresarial no afectará por lo general a los elementos integrantes de la relación representativa, dada la subsistencia íntegra y autónoma del centro de trabajo, por cuyos trabajadores fueron elegidos los representantes. La representatividad colectiva se ejerce en el ámbito de la empresa o centro de trabajo en el que se prestan los servicios y por aquellos trabajadores que hayan resultado elegidos por los compañeros de esas unidades. En el caso de que unos trabajadores con cargo representativo en una empresa pase a integrarse en otra distinta, no se podía pretender ejercer funciones representativas de un colectivo perteneciente a una empresa distinta de aquella para la que fueron elegidos y que además cuenta ya con sus propios representantes designados en su día con arreglo a la escala prevista en el estatuto de los Trabajadores pues se produciría una doble representación - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Central de Trabajo de 27 de abril de 1989-. Vemos pues que lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de empresa es la subsistencia del centro de trabajo para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, por persistir aquel órgano de representación institucional, mientras la actividad laboral se mantenga, si sólo hubo cambio formal de la titularidad, con idéntica actividad, funciones y número de trabajadores, subsistiendo los mismos centros de trabajo, la representatividad no puede quedar afectada por un acto discrecional del empresario.
A parte de lo razonado no se ha acreditado por el actor que ejerciese ningún tipo de actividad sindical ni en TRAGSA ni en la empresa VAESER 96, SL.
No cabe vincular el hecho de haberse presentado el actor a unas elecciones en una empresa anterior, y para un centro de trabajo que excede el de la contrata, con el despido como acto de represalia, dado el tiempo transcurrido entre su celebración y el despido y en base a lo a anteriormente razonado, y al no constar como hemos dicho ningún acto de la empresa que limite sus derechos fundamentales. Tampoco está acreditado que el actor realizase en la última empresa ni en TRAGSA ninguna actuación como delegado de prevención. Habiendo acreditado la empresa VAESER que tiene contratado servicio de prevención con VALORA.
Finalmente, cabe decir que no se acredita que la empresa realizase ningún acto de presión para que se reincorporase al trabajo, ni amenazas de despido, más allá de que sí es cierto, como reconoce don Amadeo, que se le llamó para solicitarle los datos de un programa denominado MANTEDIF.
De todo lo cual, no puede deducirse que el despido haya sido un acto de represalia contra el trabajador, pues no hay prueba indiciaria que permita la inversión de la carga probatoria, pues no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra Derechos fundamentales para que tenga lugar la inversión de la carga probatoria. No habiéndose acreditado la violación de derecho fundamental alguno, procede, conforme a lo razonado, la desestimación de la nulidad interesada.
Por lo que respecta a la consideración de la situación de enfermedad e incapacidad temporal como un factor de discriminación a efectos de la calificación del despido, tal tesis fue rechazada por las sentencias del Tribunal Supremo de 22-11- 07, 11-12-07, 18-12-07, 22-1-08, 13-2-08, 22-9-08 y 27-1-09, y la sentencia número 62/2008 del Tribunal Constitucional. Así la sentencia del TS de 27-1-09 declara que '(...) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo (...). Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado.
Como se razona en la sentencia del Tribun al Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 (recurso 746/14), por cuanto también se refiere a una trabajadora que fue despedida estando en situación de incapacidad,: '... una cosa es la discriminación por razón de discapacidad que se traduce en un despido, y otra es que el despido se haya producido a causa de la baja por incapacidad temporal iniciada por la actora, y al respecto tenemos que recordar la doctrina que se deduce de la sentencia de 27 de enero de 2009 y otras anteriores, pues se indica que '...manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio ' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET (EDL 1995/13475) , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación
Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 (EDJ 2007/8038)), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.
Y en cuanto a la equiparación entre discapacidad y enfermedad a estos efectos, continúa afirmando la sentencia citada que 'En nuestra anterior sentencia rechazamos esa equiparación. En principio hay que decir que, efectivamente, esa condición personal de discapacidad se ha convertido en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003 (EDL 2003/163154), que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET (EDL 1995/13475) ('Los trabajadores... en la relación de trabajo... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad , siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.
Y así se rechaza esa equiparación afirmando que la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un 'estatus' que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.
Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples.
De igual manera se pronuncia la sentencia de este Tribunal procedente de esta misma Sección Primera de fecha 11 de octubre de 2013 (Recurso: 1426/2013), al decir:
'... la enfermedad no figura en la lista de discriminaciones del artículo 14 de la CE , no se contempla como tal causa en el artículo 17.1 del ET , ni en la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, y tampoco es equiparable a la discapacidad a efectos de discriminación, motivo por el cual la decisión extintiva adoptada por la empresa en esas condiciones no puede dar lugar, en principio, a la calificación de nulidad. En relación con este último aspecto, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, planteó una cuestión prejudicial ante el TJCE que fue resuelta por la Sentencia C. 13/05 (Asunto Chacón-Navas), resolución asumida por la Sala Cuarta del TS, y en donde se afirma que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad, no está incluida en el marco general establecido por la
En este ámbito, la sentencia añade que ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad y que no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación distintos a los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de esa norma (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).
Nótese que en el caso enjuiciado el despido del actor lo es en razón de su enfermedad pero no por motivos de incapacidad o discapacidad'.
Así lo destaca la senten cia de fecha 18 de diciembre de 2014 ( C-354/13), a tenor de la cual una dolencia física, mental o psíquica a largo plazo sólo puede considerarse discapacidad cuando, al interactuar con otros elementos impide la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional respecto a los demás trabajadores. El caso del actor no se encuentra en esta situación.
En el presente caso el actor, no ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos que pudieran haber motivado el trato discriminatorio alegado, ni se han aportado indicios de que fuera la enfermedad del actor la que motivase su despido. El actor causó baja el 25 de julio de 2019 por 'parestesia ingreso HUCA estudio'; siendo alta el 7 de noviembre de 2019, y fue despedido el 4 de diciembre de 2019. Es cierto que el actor está diagnosticado de una enfermedad grave, pero la misma cursa por brotes, es de larga evolución, y aunque no tiene cura, sí tratamiento, por lo que no se puede considerar en este momento discapacitante.
El art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto, a su apartado 2 letra d) que señala como causa de despido 'la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Pues bien ésta trasgresión de la buena fe contractual, que es entendida como una de las causas de mayor relevancia en la producción de las consecuencias sancionadoras de mayor gravedad como es la del despido, exige para su valoración que se tengan en cuenta las siguientes pautas: A) Que dicha trasgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a, y 20.2 del ET. B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. Entre las sentencias más significativas que expresan la anterior doctrina pueden mencionarse las siguientes: 18-mayo-87, 30-octubre-89, 14-febrero-90, 26-febrero-91. En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.
La empresa sanciona al actor por la comisión de una falta muy grave del art 52 C del Convenio de aplicación que dispone que:' se consideraran falta muy graves las siguientes: ...el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias dela empres o durante el trabajo en cualquier otro lugar'.
Según la jurisprudencia la deslealtad constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes -
Por otra parte, y como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989, 'el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva'.
El despido disciplinario, incluso tras la reforma operada por el
Y de una valoración de todas las circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el comportamiento del trabajador NO merece el calificativo de grave y de culpable, ni la conducta del actor es encuadrable en el art 52 C del Convenio de aplicación. Debe tenerse en cuenta que el actor se reincorpora a la empresa VARESER 96 SL, en la que fue subrogado el 1 de septiembre de 2019, tras estar de baja desde julio de 2019 hasta el 7 de noviembre de 2019, es decir, se reincorpora a una empresa nueva para la que no había trabajado antes. Habiendo asumido don Amadeo la supervisión del contrato de mantenimiento de sedes judiciales que antes llevaba el actor (tal como declaró el testigo don Amadeo, quien manifiesta que el puesto que venía ocupando era similar al del actor), y si bien es cierto que tal y como declara don Amadeo el 11 de noviembre le dice al actor que hay que devolver los vehículos de alquiler, el testigo don Cosme (trabajador de la empresa) declaró que antes la gestión de los vehículos la realizaba un administrativo, y todo ello pudo inducir a error al actor. Resultado que el actor tardó dos semanas en realizar la gestión que finalmente sí que realizo. De todo ello se desprende que no existe proporcionalidad en la decisión de la empresa de proceder al despido del actor, no siendo la actuación del actor encuadrable en los art 54.2 de del ET y 52 c del Convenio de aplicación. Por lo que se declara improcedente el despido del mismo.
'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste .
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 '.
Fijada la antigüedad el 30 de junio de 2015, la fecha de despido 4 de diciembre de 2019 y el salario en 81,30 euros día, le corresponde percibir como indemnización por despido la cantidad de 12.073,05 euros.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Victor Manuel frente a la empresa VARESER 96 SL, frente a TRAGSA, frente a IMESAPI SA, frente a EOC OBRAS Y SERVICIOS SA, frente a OHL SERVICIOS INGESAN SA y frente al FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa demandada VARESER 96, SL, a que a opción de la misma, que deberá efectuar ante este Juzgado dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita al actor en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido, con las mismas condiciones, o le satisfaga una indemnización cifrada en 12.073,05 euros; condenando a la empresa, en caso de que se opte por la readmisión, a abonar al trabajador los salarios de tramitación, conforme prevé el art 56.2 del ET, a razón de 81,30 euros día.
Absolviendo a las entidades TRAGSA, IMESAPI SA, EOC OBRAS Y SERVICIOS SA, y OHL SERVICIOS INGESAN SA de las pretensiones frente a ellas formuladas.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que legalmente le corresponda conforme al art 33 del ET.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, advirtiendo que contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de aquella y cumpliendo los demás requisitos establecidos en el art. 194 y siguientes de la Ley RJS.
Adviértase al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta el Juzgado en la entidad Santander, cta nº 3361 0000 65 0057 20, siendo el código de oficina bancaria 0030 - 7008, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este Juzgado con el anuncio del recurso.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar por separado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta bancaria (haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento), acreditando mediante la presentación de justificante de ingreso en el período comprendido hasta la formalización del recurso.
En todo caso, el recurrente deberá asignar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así, lo acuerdo mando y firmo