Sentencia Social Nº 3480/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2757/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

2757/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002757/2005 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Jose en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000979/2004 sentencia con fecha quince de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Marí Jose , nacida el 5.54972, con DNI número NUM000 , figura afiliada a La seguridad Social en el Régimen de Empleados del Hogar, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada del hogar. El 13 de febrero de 2002 sufrió un accidente de tráfico, accidente no Laboral./ SEGUNDO. D0ña Marí Jose ha permanecido como demandante de empleo, por lo que aquí interesa, desde el 31 de mayo de 1999 al 28 de febrero de 2001, causando baja por no renovación; desde el 20 de marzo de 2001 al 20 de junio de 2002, causando baja por no renovación de la demanda; y desde el 9 de mayo de 2003 hasta el 12 de agosto de 2003, siendo baja por no renovación de la demanda; igualmente se volvió a inscribir el 6 de julio de 2004. Interesó la pensión de incapacidad permanente el 19 de julio de 2004./ TERCERO. Propuesta la actora para valorar su situación de invalidez permanente y. previo informe médico emitido el día 24 de septiembre de 2004, el Equipo de Valoración de incapacidades formuló el día 28 de septiembre de 2004 dictamen propuesta acordando declarar a la hoy demandante sin calificar como incapacitada permanente; y concediéndole un plazo de tú días para efectuar alegaciones, resolviendo a Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de octubre de 2004 en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra La cuál interpuso la parte actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 2004. Igualmente se desestimada la incapacidad permanente por no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la prestación./ CUARTO.- La base reguladora asciende a 196'97 ?./ QUINTO.- Las dolencias padecidas por Doña Marí Jose son las siguientes: obesidad, fracture polifragmentaria un tercio proximal de húmero derecho -cerrada- como consecuencia de accidente de tráfico, precisando intervención quirúrgica (enclavado endomedular) en hombro y se aprecian cambios postoquirúrgicos en un tercio proximal de húmero./ En cuanto a la movilidad de La articulación derecha, no se aprecian hipotrofias musculares, abducción a +- 120º, antepulsión a +- 120º; Llega nalga con la mano; la radiografía muestra los cambios postquirúrgicos ya reseñados, siendo el espacio escapulo humeral Y subacromial normales./ SEXTO.- A juicio del Equipo de Valoración de Incapacidades en su informe eL proceso es de evolución crónica, que le limitaría para actividades que precisen elevaciones por encima de La horizontal de miembro superior derecho con fuerza".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: PRIMERO.- Que estimando la demanda interpreta por Doña Marí Jose , debo declarar y declaro que la demandante se halla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladora, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración./ SEGUNDO.- Y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a satisfacer a la demandante las prestaciones correspondientes al 55% de la base reguladora".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico que contiene en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL, denuncia como infringidos, primero , el art. 23.1 D.2346/1969 de 25 de septiembre en relación con el art. 137 y DA 8ª LGSS , para que se declare que la actora no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la fecha del hecho causante. En segundo lugar infracción del art. 137.4 LGSS para que se declare que las secuelas que le restan de su accidente no laboral, puestas en relación con su profesión de empleada de hogar no son constitutivas de invalidez permanente en ninguno de los grados previstos.

La primera cuestión ha resolver consiste en determinar la fecha del hecho causante de la prestación de la invalidez permanente que se postula para fijar la exigencia del requisito de alta o situación asimilada al alta que exige el reglamento que regula el régimen especial de empleadas de hogar en el art. 23.1 que se invoca, y la regla general determina que el hecho causante de las invalideces queda para contingencias comunes fijado en el momento en que se declaran consolidadas las lesiones que dan lugar a la invalidez permanente, lo que acontece en la fecha de emisión del dictamen por el Equipo de valoración de incapacidades, en el presente supuesto se produjo el 24/9/2004 en cuya fecha la parte habría de reunir los requisitos de alta o situación asimilada y cotización tanto genérica como especifica. La fijación del hecho causante no ha sido una cuestión resuelta con criterios generales de tal modo que se ha admitido que puede fijarse con anterioridad a aquel dictamen si se acredita por la parte interesada, la actora, que las dolencias se hallaban consolidadas con anterioridad a aquel dictamen, y lo que pretende la recurrente, en el presente supuesto, es que se aplique dicho criterio. En materia de accidentes de trabajo o no también se ha acudido al criterio de fijar el hecho causante de la prestación en el momento en que el riesgo asegurado se manifiesta, esto es, en el momento del accidente independientemente de cuando se fije de modo definitivo el daño indemnizable (el grado de invalidez permanente), criterio este seguido para evitar situaciones de desprotección como las acontecidas cuando se extingue, después del accidente el contrato de trabajo y no queda aseguradora que cubra el riesgo cuando se fijan las lesiones invalidantes, así la STS de 31 mayo 2007 señala que "el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal...., y ..., el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto del de actualización de la contingencia protegida [por lo que ] la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969 en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó "baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez". Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta"; la aplicación al supuesto enjuiciado de dicha doctrina implica la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el segundo motivo de recurso se trata de determinar si las secuelas que le restan a la actora, consistentes en "obesidad, fractura polifragmentaria un tercio proximal de húmero derecho -cerrada-, como consecuencia de accidente de trafico precisando intervención quirúrgica en hombro con cambio postquirúrgicos en un tercio proximal de húmero, movilidad de la articulación derecha, no se aprecian hipotrofias musculares, abducción a +- 120º, antepulsión a +- 120º, llega a nalga con la mano, la radiografía muestra los cambios postquirúrgicos ya reseñados, siendo el espacio escapulo humeral y subacromial normales; limitada para actividades que precisen elevaciones por encima de la horizontal de miembro superior derecho", le inhabilitan para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de empleada de hogar y a la vista de que tal actividad es eminentemente manual, que exige realización de fuerza con dicha extremidad, que es precisamente la rectora de la actora, y que en la misma existe una importante limitación para ejecutar tareas que exijan elevaciones por encima de la horizontal, como coger niños, colocar cosas en altura, retirada y limpieza de muebles altos etc., ha de considerarse que son constitutivas del grado de invalidez permanente total reconocido por lo que se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 15/3/05 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de VIGO en autos Nº 979-04 sobre INVALIDEZ PERMANENTE seguidos a instancias de Marí Jose contra el recurrente resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.