Sentencia Social Nº 3484/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 917/2006 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 de maig de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3484/2007

En el recurs de suplicació interposat per -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la

sentència del Jutjat Social 4 Barcelona de data 9 de novembre de 2005 dictada en el procediment núm. 361/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part Penélope , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) i Organización Nacional de Ciegos de España, ha actuat com a ponent Il· lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 18 de maig de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de novembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la excepción de caducidad en la instancia alegada por las codemandadas INSS y TGSS, y estimando la demanda formulada por Penélope contra el INSS, TGSS y ONCE, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación que tiene reconocida, con arreglo a una base reguladora de 1.835,94 Euros mensuales, más mejoras y revalorizaciones que correspondan, con un porcentaje del 126% y con efectos del mes de noviembre de 2004, condenando a las codemandadas INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración y al INSS al abono de la prestación en la cantidad y efectos mencionados. Y debo absolver y absuelvo a la ONCE de los pedimentos formulados en su contra."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora D, agente-vendedor del cupón de la ONCE durante el periodo 07-89 a 30-06- 2004, solicitó la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante resolución del INSS de 19-07- 04 en cuantía de 1.797,82 Euros mensuales, porcentaje del 126% de una base reguladora de 1426,84 euros y efectos económicos de 16-07-2004.

2.- Disconforme con la fijación de la base reguladora, al entender que le corresponde la de 1.835,94 euros mes- teniendo en cuenta las bases de cotización máximas establecidas para el grupo de cotización n° 5 del Régimen General-, la parte actora formuló reclamación previa en fecha 28.02.05, que fue desestimada por resolución definitiva de 09.06.05, quedando agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora calculada por el lNSS de 1.426,84 Euros mensuales, ha tenido en cuenta las bases -de cotización señaladas en el certificado de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) durante el período 07/89 a 06/04.

4.- Las bases de cotización del periodo 10/2001 en adelante, son las que constan cotizadas mensualmente por la empresa, de acuerdo con las normas de cotización establecidas para los trabajadores incluidos en la tarifa 5 del régimen general. Las bases de cotización certificadas por el periodo 05/89 a 03/91, anteriores a la integración del colectivo de la ONCE en el régimen general, son superiores al tope máximo de cotización establecido cada año para el colectivo de los representantes de comercio. Durante el periodo 04/91 hasta 09/2001, la empresa ha cotizado por el tope máximo establecido cada año para el colectivo de representantes de comercio.

5.- El informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.09.87 y dirigido a la ONCE, manifiesta que los Agentes vendedores de la 'ONCE se encuentran dentro del Régimen General, siéndoles de aplicación las modalidades. de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67, señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.

6.- En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.03.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la seguridad social de los incluidos en el mismo provinentes del extinguido Régimen especial de representantes de comercio y le asigna el grupo de cotización 5.

7.- En septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del régimen general de la seguridad social sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al régimen general por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden 20.07.87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en un nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Marzo de 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

8.- Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000 se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (B.O E 02.06.84).

9.- En informe de echa 03.04.01, la Directora Especial de la Dirección Especial de inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la .ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de comercio por las respectivas órdenes ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en el informe de septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se, indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuanta ajena y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10.07.01 , deben serIes de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en .octubre 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigente de dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la ONCE.

10.- La TGSS dio instrucciones para que desde el 01.10.2001 las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigente en el Régimen General de la Seguridad Social.

11.- Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación asciende a 1,835'94 Euros/mes.- hecho no controvertido.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada l'INSS va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i el va impugnar Doña. Penélope , i la ONCE . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada pel treballador en reclamació d'un major percentatge en la pensió de Jubilació, i declarà responsable de la diferència reconeguda a l'Entitat Gestora, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès; L'esmentat recurs ha estat objecte d'impugnació tant per l'actor com per la ONCE.

SEGON.- En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , l'Institut recurrent denuncia que la sentència ha infringit l' article 71.5 de la Llei de Procediment Laboral i reitera l'excepció processal de caducitat de la instància i al.lega que la prestació de jubilació es va reconèixer a l'actora mitjançant resolució de data 17 de juliol de 2.004 i que la reclamació prèvia contra l'esmentada resolució no es va presentar fins el dia 28 de febrer de 2.005, per la qual cosa aquesta es va presentar quan ja havia transcorregut el termini previst en l'article 71 de la LPL i que la demanda es presentà, en relació a la resolució inicial, quan havia passat el termini establert per la norma.

El motiu ha de ser desestimat. Tal com es raona en la recent sentència d'aquesta Sala de data 5 de març de 2.007, citada en la de data 18 d'abril (R. 9219/05) en un assumpte pràcticament idèntic al present, "no pot donar-se a aquesta infracció processal el desmesurat efecte que pretén atribuir-li l'Entitat Gestora, que seria la fermesa del corresponent acte administratiu, doncs en el marc d'una pensió de jubilació de caràcter imprescriptible ( article 164 LGSS ), res s'oposa a que el que seria una reclamació prèvia fora de plaç pugui transmutar-se en sol.licitut de revisió de la base reguladora, si bé amb els limitats efectes dels tres mesos anteriors previst a la Llei. Amb això, sense causar perjudici econòmic a l'Entitat Gestora, ni afectar a la indubtable fermesa de la resolució inicial de la mateixa, ni causar a l'INSS indefensió de cap mena, en conèixer en via administrativa les al.legacions de la beneficiària i poder resoldre a la mateixa via sobre els mateixes, sense veure's citat a judici abans de resoldre sobre la petició efectuada (finalitats essencials de la reclamació administrativa prèvia) i per tant podent articular en via administrativa i judicial totes les causes d'oposició pertinents i prova corresponent, s'evita sometre a la part, en aquest cas pensionista a un procediment abocat al fracàs sense resoldre sobre el fons del mateix, havent d'iniciar seguidament un segon procés sobre idèntiques al.legacions a articular primer en via administrativa i després en aquesta especialitzada jurisdicció, per arribar a idèntica situació que la present, que en aquest moment totalitza ja dos anys des de la data de la reclamació prèvia. Aquest resultat en quant insatisfactori per l'administrat ens ha de dur a excloure una interpretació estricta del precepte de l'article 71.5 de la Llei Processal adoptant -ne un altre que, més favorable al principi de tutela judicial efectiva que afecta en aquest cas no solament la pensionista sinó també l'Entitat gestora, que en tot moment ha d'adaptar a la Llei la seva activitat administrativa de reconeixement de prestacions, sense demores innecessàries, permeti sense minva del dret de defensa, resoldre el fons de la qüestió que s'ens planteja". el qual la demandada va al.legar també la caducitat de l'expedient. "

El motiu, doncs, ha de ser desestimat.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, l'Entitat Gestora denuncia la infracció de l'article 126 de la Llei General de la Seguretat, en relació amb els articles 94, 95 i 96 de la LGSS de l'any 1996 i al.lega que la responsabilitat en el pagament de la diferència entre l'anterior base reguladora i la reconeguda en la sentència ha d'imputar-se a l'empresa on el treballador prestava els seus serveis, atès que aquesta és la responsable d'haver cotitzat menys per haver fixat la naturalesa jurídica de la prestació de serveis dels venedors del seu cupó, com relació especial dels representants de comerç, per la qual cosa se l'ha de considerar causant directa del perjudici del treballador.

Doncs bé, tampoc aquesta pretensió por tenir favorable acollida, tal com ja han decidit les sentències d'aquesta Sala que s'han ocupat de la controvèrsia aquí plantejada, concretament una sentència del mes de gener d'enguany (R. 9413/05) 5 de març, (R. 8008/2005) i la més recent de 18 d'abril (R. 9219/05). En aquestes sentències, es raonava el següent:

"..... la cuestión que plantea el INSS pretendiendo la condena de la ONCE por la infracotización, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en recientes sentencias como las de 28-11-05 y 20-2-06, señalando ésta última ad pedem litterae lo siguiente: "Tal como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala General, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio de 198], así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización."

"Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000. Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar."

"Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000, 29 de febrero de 2000, y 5 de abril de 2001, cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado."

"Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

La sentència d'instància va estimar la demanda aplicant aquesta doctrina, per la qual cosa el motiu ha de ser desestimat, el que comporta la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 4 de Barcelona, en data 9 de novembre de 2.005, que va recaure en les Actuacions 361/2005 , en virtut de demanda presentada per Sra. Penélope contra Institut esmentat, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE) en reclamació per Jubilació i, per tant, hem de confirmar i confirmem la citada resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.