Sentencia Social Nº 3486/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1183/2006 de 11 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0020360

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 11 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3486/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Coperfil Group, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 496/2005 y siendo recurrido/a Juan Francisco , Mutual Cyclops, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.7.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda presentada por JOSE JUAN CERON LOPEZ letrado y representante de COPERFIL GROUP S.A., contra el INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS, Juan Francisco , en reclamación contra el recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad y con carácter subsidiario se declare el 30% de recargo por falta de medidas de seguridad, debo de confirmar y confirmo la resolución dictada en vía adiministrativa, absolviendo al INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS, Juan Francisco , de los pedimentos deducidos en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- COPERFIL GROUP S.A parte actora.

2.-Con fecha 26/11/2001, entro la Direccion Provincial del INSS un escrito de iniciacion de actuaciones procedente de la Inspeccion Provincial de Trabajo y

Seguridad Social.

3.- Juan Francisco , con DNI NUM000 y ntimero de afihiacion a la Seguridad Social NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 09/02/2001, cuando prestaba sus servicios para la empresa COPERFIL GROUP S.A.

4.- En el informe preceptivo de la Inspeccion Provincial de Trabajo y Seguridad Social expresa que el accidente de trabajo se produjo por las circunstancias que constan en ellas acta/actas 8228/OI.

5.-El accidente del trabajador demandado ha dado lugar a las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad permanente en grado de total.

6.-Se propone en el escrito de iniciacion un recargo del 50 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omision de medidas de seguridad con infraccion de los preceptos que figuran en las acta/actas 8228101 .

7.-De la iniciacion del expediente se dio traslado a las partes interesadas para que dentro del plazo legal establecido se formularan alegaciones, alegando la empresa manifiesta que el acta de infraccion levantada por la Inspeccion de Trabajo no es firme y que hay en tramite un procedimiento penal en el Juzgado de lnstruccion n° 3 de Granollers. Considera haber cumplido con las medidas de seguridad necesarias para el desarrollo de su actividad, que el accidente se produjo por negligencia del trabajador.

8.-El trabajador demandado manifiestó estar de acuerdo con la propuesta de recargo y el acta de infracción.

9.-La Direccion Provincial del INSS resolvio en 28/02/2005:

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Juan Francisco el

09/02/2001.

Declarar, en consecuencia, la procedencia d que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50 %, con cargo a la empresa COPERFIL GROUP.S.A., responsable del accidente.

En el caso de pension vitalicia, debera constituir en la Tesoreria General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones pertnanezcan vigentes, calculando el recargo on funcion de la cuantia inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicacion del mismo incremento con cargo a esa

empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales seran objeto de

notificación individualizada en la que se mantendran de forma implicita los

fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolucion.

Notificar la presente resolucion a las partes interesadas.

10.- La parte actora formuló reclamación previa.

11.- En INSS en resolución de 17.5.2005, desestimaba la reclamación previa.

12.- En el informe de la inspección de trabajo consta lo siguiente:

El accidente de trabajo que nos ocupa,acaeció el dia 9-2-01 en el citado centro de trabajo. La empresa referenciada se dedica a la fabricación y montaje de estructuras

de naves industriales y cerramientos con perfiles de chapa.

El accidente acaeció durante los trabajos de control y ajuste de la máquina perfiladora,de unos 14 m. de largo, marca Olma tipo P2-s, con numero de matricula

1559 fabricada on 1978, sin que disponga de ningun tipo de marcaje CE de

homologación, en la seccion de chapa.

La citada máquina dispone de tres paros de emergencia a lo Largo de la linea, un paro en el cuadro de control (el cual acciono el compañero del accidentado), y una barra de desconexión en la zona de cizalla.

En el momento de producirse el accidente la perfiladora descrita, funcionaba a una velocidad de 15 m/min, realizando un perfil RO ondulado a una chapa de 1250 mm de anchura y de 0'6 mm do grosor.

Asi, el dia del accidente el Sr. Juan Francisco se encontraba controlando los perfiles ondulados tipo RO, que avanzaban por la linea de la perfiladora, entre los cilindros prensadores que le daban forma a la chapa.

En un momento determinado se dio cuenta de que salia un error en los perfiles, subiendose por ello a la máquina y con una llave procedió a ajustar la presión de los cilindros prensadores.

Una vez ajustados los cilindros y desde la misma posicion, estando de pie sobre la maquina, se inclinó para ver como salia la chapa, en esta situacion el accidentado se engancho la manga, lo que le produjo seguidamente el atrapamienta del brazo derecho, con resultado de amputación del mismo a la altura del codo, lesion calificada como grave en el corresponadiente parte de accidente.

Al producirse el accidente, el ayudante del trabajador accidentado que se encontraba en la zona de cizalla y debido al ruido producido no se percató de este, siendo el Sr. Enrique , que trabajaba al lado en otra linea quien pulso la parade de emergencia en el cuadro de control.

En la Evaluacion Inicial de Riesgos efectuada por la empresa, no se contempla el riesgo de atraparniento entre los cilindros de la perfiladora de chapa en donde se produjo el accidente descrito.

No existe constancia de que el trabajador haya recibido informacion y formacion, en

materia de prevencion de riesgos laborales, ni en relacion a los riesgos especificos de su puesto de trabajo.

Del parte de investigacion del accidente aportado por la empresa, esta considera causa del mismo un exceso de confianza del propio trabajador, al subirse a la maquina e introducir la mano en una zona con un "riesgo muy alto de atrapamiento".

Por su parte el informe confeccionado por Mutual Cyclops, a peticion de la empresa, señala que, en relacion al accidente "se percibio falta de dispositivos que impidiesen el acceso a la zona de rodillos, asi como la falta de resguardo que impidiesen el atrapamiento por lor rodillos.CAUSA DEL ACCIDENTE.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto,se constata como causa del presente

accidente, la inexistencia de proteccion en la zona de confluencia de los cilindros de y en la zona de acceso a la propia maquina estando esta en funcionamiento y el acceso de los trabajadores.

La empresa COPERFIL GROUP S.A se dedica a la fabricación y montaje de estructuras de naves industriales y cerramientos con perfiles de chapa.

14.- El accidente de trabajo del trabajador demandado que sucedió el 9.2.2001 durante los trabajos de control y ajuste de la maquina perfiladora,de unos 14 m. de , marca Olma tipo P2-s, con numero de matricula 1559 fabricada on 1978, sin que disponga de ningun tipo de marcaje CE de homologacion, en la sección de chapa.

citada maquina dispone de tres paros de emergencia a lo largo de la linea, un paro

en el cuadro de control (el cual acciono el compañero del accidentado), y una barra desconexion en la zona de cizalla.

En el momento de producirse el accidente la perfiladora descrita, funcionaba a una de 15 m/min, realizando un perfil RO ondulado a una chapa do 1250 mm de

nchura y de 0'6 mm de grosor.

15.- El día del accidente 9.2.2001 el Sr. Juan Francisco se encontraba controlando los perfiles ondulados tipo RO, que avanzaban por la linea de la perfiladora, entre los ciIindros prensadores que le daban forma a la chapa. En un momento determinado se dio cuenta de que salia un error en los perfiles, subiendose por ello a la maquina y con una llave procedió a ajustar la presion de los cilindros prensadores.

Una vez ajustados los cilindros y desde la misma posicion, estando de pie sobre la maquina, se inclinó para ver como salía la chapa, en esta situacion se engancho la manga, lo que le produjo seguidamente el atrapamienta del brazo derecho, con resultado de amputacion del mismo a la altura del codo, lesion calificada como grave en el correspondiente parte de accidente.

16.-Al producirse el accidente de trabajo , el ayudante del trabajador demandado que se encontraba en la zona de cizalla y debido al ruido producido no se percató de este, siendo Don. Enrique , que trabajaba al lado en otra linea quien pulso la parade de emergencia en el cuadro de control.

17.-En la Evaluacion Inicial de Riesgos efectuada por la empresa COPERFIL GROUP S.A, no se contempla el riesgo de atrapamiento entre los cilindros de la perfiladora de chapa en donde se produjo el accidente de trabajo del trabajador demandado.

18.-No existe constancia de que el trabajador demandado haya recibido informacion y formación, en materia de prevencion de riesgos laborales, ni en relacion a los riesgos especificos de su puesto de trabajo.

19.-Del parte de investigacion del accidenté de trabjo del trabajador demandado, aportado por la empresa COPERFIL GROUP S.A, esta considera causa del mismo un exceso de confianza del propio trabajador, al subirse a la maquina e introducir la mano en una zona con un "riesgo muy alto de atrapamiento".

20.-EL informe confeccionado por Mutual Cyclops, a peticion de la empresa, COPERFIL GROUP S.A señala que, en relacion al accidente "se percibio falta de dispositivos que impidiesen el acceso a la zona de rodillos, asi como la falta de resguardo que impidiese el atrapamiento por los rodillos. CAUSA DEL ACCIDENTE. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se constata como causa del presente accidente, la inexistencia de protección en la zona de confluencia de los cilindros de presion y en la zona de acceso a la propia maquina estando esta en funcionamiento y al acceso de los trabajadores.

21.- Causa del accidente de trabajo del trabajador demandado, la inexistencia de protección en la zona de confluencia de los cilindros de presión y en la zona de acceso a la propia maquina estando esta en funcionamiento y al acceso de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Juan Francisco ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa la adición de un párrafo al ordinal sexto en el que se explicite la fecha de inicio del expediente.

Que tal facto aparece acreditado por el documento que se cita y es necesario para el examen del derecho que se combate, por lo tanto se debe adicionar lo siguiente:

"El expediente se inició en fecha de 26 de noviembre de 2001".

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos se denuncia En el primero de ellos reincide el recurrente en la denuncia de infracción del art. 44.2 de la Ley del Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 , arts. 1 y 14 de la OM de 18-1-96 .

Como se ha dicho, reincide el recurrente en reproducir el primer apartado de la demanda que formuló contra la resolución del INSS que le impuso el recargo por falta de medidas de seguridad, reiterando la caducidad del citado expediente.

Que la cuestión objeto del motivo ha sido conocida y examinadas en varias sentencias de varios Tribunales Superiores de justicia y se han seguido dos diferentes criterios hermenéuticos, sin que el Tribunal Supremo haya tenido ocasión de realizar la necesaria doctrina unificadora.

Así nos encontramos con un primer criterio interpretativo en el que la cuestión objeto del presente motivo ha sido examinada por la Sala en sus sentencias de 3-3-04 y 8-3-05 en las que se señalaba en sustancia que: " Tanto el Tribunal Constitucional (en su sentencia de 5 de junio de 1995 ) como el Tribunal Supremo (en las de 20 de marzo de 1997 y 2 de octubre de 2000 ) expresan el carácter sancionador del recargo con la consiguiente restrictiva interpretación de las normas que lo disciplinan. Y, en este sentido, las SSTSJ de Castilla y León de 4 de julio de 2000 y 31 de octubre de 2002 han venido entendiendo que «la facultad del INSS de declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y determinar, en su caso, el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas («ex» artículo 1.1 del RD 1300/1995, de 21 de julio ) no puede entenderse incluida «entre las especialidades procedimentales a que se refiere el artículo 1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , pues (las mismas) se aplican, exclusivamente, al ejercicio por el INSS de las competencias en el ámbito de las prestaciones económicas contributivas, y claro es que el recargo por infracción de medidas de seguridad no es una forma o modalidad de prestación de la Seguridad Social, sino una pena o sanción que se añade a la propia prestación (ex STS de 8 de marzo de 1993 ). De acuerdo con el carácter sancionador del recargo, la normativa que resultará aplicable -se concluye- será el (judicial y administrativamente invocado) RD 928/1998, de 14 de mayo, en el que se contiene un precepto específico para el recargo de prestaciones».

En efecto, según dispone su art. 27 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción». Estableciéndose, en su artículo 20 , un plazo de caducidad de seis meses para la tramitación del expediente administrativo al disponerse que si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la fecha del acta, sin cómputo de las interrupciones por causas imputables a los interesados o de la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento, se iniciará el cómputo del plazo de treinta días establecido en el artículo 43.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Transcurrido el plazo de caducidad el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de actuaciones; norma de la que, en definitiva resulta, que transcurridos seis meses desde la fecha del acta sin que hubiese recaído resolución, se produce la caducidad del expediente con archivo de las actuaciones (no computándose a tales cronológicos efectos las interrupciones por causas imputables a los interesados o la suspensión del procedimiento previsto para el supuesto de concurrencia con responsabilidad penal del infractor, conforme a su art. 5 ).

En consecuencia y de seguirse tal criterio y al haberse superado el plazo máximo que para la emisión de la resolución sancionadora por la autoridad competente -en el caso la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social- establece el artículo antes citado en relación con el 42 , la consecuencia jurídica que se deduce es la invalidez de la indicada resolución y la consiguiente improcedencia de la imposición del recargo a la empresa demandante. En el bien entendido de que «la caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador, no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, y mediante la práctica de una nueva acta de infracción» (STSJ de Castilla y León de 30 de octubre de 2002 ). En similar sentido -favorable a la anulación del recargo en supuestos de caducidad del expediente sancionador- se pronuncia la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2004 , como también la más reciente de fecha ocho de marzo de 2005 que -y en relación a la incuestionada competencia de este orden jurisdiccional para conocer de aquélla- decide sobre el obligado al reintegro del capital coste del recargo impuesto en virtud de una resolución administrativa que el Juez de lo Social declara «caducada».

TERCERO.- Ahora bien, no puede tampoco desconocerse que existe un segundo criterio hermenéutico que siguen las sentencias de esta Sala de fechas 22-9-05, 15-11-05, 23-11-05 y 26-2-07 y la del TSJ de Aragón de 18-4-05 y que en resumen es el siguiente:

"Distingue la sentencia de la Sala de 28-10-04 el procedimiento sancionador y el dirigido a exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad al establecer que mientras "Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de "recargo de las prestaciones económicas" ex art. 123 LGSS EDL 1994/16443 , se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquella indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas".

Confirma, por lo tanto el recargo como una institución específica y singular de la normativa de Seguridad Social, no incardinable plenamente en otras figuras jurídicas típicas. Por ello, no es subsumible plenamente en la figura de la sanción, por lo que tampoco le será de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador.

Avala esta tesis el hecho de que el artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 , de Prevención de Riesgos Laborales establece que "las responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema".

Por su parte el artículo 43 del RDLeg 5/00, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, dispone que "las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo".

Por lo tanto se está configurando claramente, como dos procedimientos distintos diferenciados y compatibles entre sí, el procedimiento sancionador y el procedimiento para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad. El primero de ellos se rige por el RD 928/98 EDL 1998/43851 de 14 de mayo, "procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social" y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio EDL 1995/15091 , y la Orden de 18 de enero de 1996. Es cierto que el RD 928/98 EDL 1998/43851 dedica su artículo 27 al "recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad", pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98 EDL 1998/43851 , en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV ) para la tramitación del expediente.

Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98 EDL 1998/43851 , reguladoras del régimen general sancionador.

Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 EDL 1998/43851 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por todo ello, no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 EDL 1998/43851 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente. Como hemos dicho, la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio EDL 1995/15091 .

El artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad.

Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada.

Parece a la Sala, esta segunda aplicación normativa como la más ajustada a la naturaleza de la institución del recargo y por ello, sin desconocer, tal como ya se ha señalado, la otra corriente hermenéutica, nos inclinamos a mantener la segunda y por ello debe desestimarse el motivo formulado.

CUARTO.- Que la segunda de las cuestiones que plantea el recurrente se centra en la denuncia del art. 97 de la LPL por entender que la sentencia manifiesta una falta de fundamentación al resolver la cuestión relativa al porcentaje impuesto a la recurrente y en especial a la petición subsidiaria de reducirlo al 30% en lugar del 50% impuesto en vía administrativa.

Que pese a la alegación de una falta de fundamentación en la resolución y de afirmar que se le causa indefensión, la recurrente señala que teniendo la Sala facultades para examinar la cuestión, por motivos de economía procesal interesa que la cuestión antes citada sea examinada y resuelta en esta vía de recurso.

Que siendo cierta la facultad a la que se refiere el recurrente y siendo ciertamente de enorme parquedad el contenido del fundamento de derecho vigésimo segundo, la Sala examinará la cuestión, que hubiera igualmente podido examinarse simplemente atacando la hermenéutica de la instancia.

Que que ciertamente el art. 123.1 de la LGSS al establecer el recargo por falta de medidas de seguridad no contiene ningún criterio preciso respecto a como debe llevarse a cabo tal valoración y gradación, limitándose a referirla a " la gravedad de la falta".

Esa dicción que el legislador ha objetivado en el precepto citado, no es sino la manifestación de otorgar al juzgador una amplia libertad en su apreciación, sin que ciertamente ello implique que la valoración no esté sujeta a las elementales normas de sentido común y que su aplicación se puede controlar por las instancias superiores cuando el recargo impuesto no guarde manifiesta proporción con la mencionada gravedad.

Ello se produce cuando se fija la cuantía mínima a una infracción grave o cuando el porcentaje es el máximo para una falta que no puede calificarse de importante gravedad.

Que tal doctrina ha sido aplicada por la Sala en la sentencia citada por el recurrente, sentencia de 23-12-98 y 24-4-02 en las que manteniendo el recargo se modifica su porcentaje, por entender que si la calificación de la falta fue la de grave en grado mínimo, ello implica necesariamente la reducción del porcentaje y su adecuación a su grado mínimo, o sea el 30%.

En el caso de autos, la Inspección de Trabajo calificó la infracción como grave, según lo previsto en el art. 12.16.b) del RD Legislativo de 4 de agosto y aprecia la sanción resultante en su grado medio, por lo tanto al imponer el porcentaje en su grado máximo como si de una infracción muy grave se tratara, se ha producido una desconexión entre la necesaria proporcionalidad entre al gravedad de la falta y el recargo, siendo de estimar en parte el segundo apartado del motivo y por lo tanto reducir el porcentaje peticionado al 35%, pues la falta es grave en grado medio y no mínimo que sí daría lugar al porcentaje en su grado mínimo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COPERFIL GROUP S.A., contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona , dimanante de autos 496/05 seguidos a instancia de la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, Juan Francisco y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo extremo de fijar el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad en el 35%, manteniendo el resto del pronunciamiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido para recurrir y parcialmente las consignaciones constituidas para recurrir en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas conforme establece el art. 201 de la LPL .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.