Sentencia Social Nº 3486/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4064/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0070475

RM

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 11 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3486/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Azucena frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 17 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1211/2008 y siendo recurrido INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada por Azucena contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la Entidad Gestora de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- DÑA Azucena , nacida el día 17 de junio de 1.962, con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen Generalde la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de Camarera. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 3 de octubre de 2.008, en la que reconocían las secuelas de: "SECUELAS DE ANTIGUO ACCIDENTE DE TRAFICO CON VARIAS FRACTURAS (MANDIBULARES, ESTERNON, VERTEBRALES). HACE 20 AÑOS . DISFUNCION ARTICULACIONES TEMPOROMANDIBULARES EN REHABILITACION FUNCIONAL, TRANSTORNO DE ANSIEDAD Y ATROOFIA . DISCOPATIA CERVICAL Y LUMBAR", y se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de invalidez permanente en grado de parcial. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 7 de noviembre de 2.008, confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece la actora son:

Cervicalgia por discopatía C4 - C6 con limitación de la movilidad en los últimos grados.

Dorsalgia.

Síndrome ansioso depresivo.

Dolor hemifacial izquierda, desviación mandibular en tratamiento con férula de descarga, fisioterapia y psicoterapia.

Síndrome vertiginoso con algunas caídas por lateropulsión izquierda.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 715,35 euros y para la Invalidez Permanente Parcial a 1.005,90 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 3/10/08 y la fecha de revisión la de 5/11/09. (No controvertido)

QUINTO.- La actora ha sido declarada por el ICASS con un grado de discapacidad del 33% por trastorno adaptativo, según resolución de 11/3/08. (Folio 57)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la pretensión ejercitada sobre declaración de invalidez permanente, formula la actora recurso de suplicación que desarrolla en dos motivos, el primero de los cuales, amparado en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , persigue la modificación del relato histórico de la resolución impugnada, postulando un texto alternativo para el ordinal número 3, con apoyo en los documentos obrantes a los folios de autos que cita.

Como constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, ha establecido, la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sin embargo, examinados dichos documentos, no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral que justifique la modificación que se interesa, por lo que el motivo debe fracasar.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la demandante su declaración en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente parcial, no obstante omite denuncia de precepto infringido en relación con la petición subsidiaria, el cual, no obstante, en aplicación de la tutela efectiva, es claramente deducible, por lo que, a pesar del defecto procesal en el que se incurre, cabe considerar que se acusa la contravención de lo estipulado en el art. 137.3, así como el apartado 4, al que si alude, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, refiriéndose asimismo al art. 8 de la Ley 24/1997 .

El segundo de dichos preceptos configura la invalidez permanente total, como aquélla que inhabilita al trabajador para llevar a cabo todas o las principales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Este motivo tampoco puede ser acogido, pues partiendo de las dolencias que se dice aquejan a la interesada, descritas en la premisa histórica de la resolución impugnada, que permanece inalterada y teniendo en cuenta la profesión que ejerce, camarera, no puede estimarse que las citadas dolencias, tanto en el caso de considerar el cuadro patológico derivado de enfermedad común, como de accidente laboral, le impidan de manera total el ejercicio de su profesión, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir desarrollando.

TERCERO.- Finalmente, por lo que se refiere al apartado 3º del precitado art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , si en el caso aquí examinado, la demandante sufre el cuadro de dolencias recogido en el numeral 3º, siendo su profesión habitual la ya repetida de camarera, aún cuando dichos padecimientos han de suponer, evidentemente, una limitación para el desempeño de las tareas correspondientes a su profesiograma laboral, no cabe estimar, razonablemente, que en su actual evolución -a tal respecto se dan por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento anterior- configuren una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de la mencionada profesión, tal como exige el nº 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social y en su consecuencia, procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona, en fecha 17 de marzo de 2009 , autos nº 1211/08, seguidos a instancia de aquélla, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.