Sentencia Social Nº 3487/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3340/2006 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3340/06 (L), sent. 3487 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3487 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, representado por la Abogada del Estado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta en sus autos núm. 156/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Luis Pablo , en demanda declarativa de derecho, se celebró el juicio y el 30 de junio de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" 10.-El Actor D. Luis Pablo , prestas sus servicios para el MINISTERIO DE DEFENSA, desde el dia 02 de noviembre de 2.005, con categoría profesional de Oficial de Servicios Generales/cocina, en la Residencia General Calera de Ceuta,

2º.- El hoy actor, está diagnosticado de Lumbociatalgia izquierda de origen degenerativo,Espondiloartrosis lumbar, Hernia discal L4-L5 paramedial izquierda y Protusion discal L5-S1. Este diagnostico se realizó en consultas externas de Neurocirugía del Hospital Puerta del Mar en Cádiz.

Actualmente está en tratamiento rehabilitador, con controles periódicos, por el Servicio de Traumatología de Ceuta. La evolución no es buena y mantiene limitación funcional.

3º. -Explicadas las posibilidades de tratamiento quirúrgico de momento se decide por el manejo conservador. El actor debe evitar la realización de esfuerzos importantes, en especial coger objetos pesados, movimientos de flexo- extensión de la columna lumbar y bipedestaciones prolongadas.

4º.- El actor, junto con otro cocinero, llevan la cocina de la Residencia Militar "Galera".

5º.- El servicio de Prevención y Salud Laboral del Ministerio de Defensa ante los informes médicos presentados, comunica que si bien ha quedado acreditada la patología alegada, ésta no justifica por sí sola un cambio de puesto de trabajo dado que es susceptible de tratamiento quirúrgico y recuperación. La Subcomisión Departamental de la CIVEA informa desfavorablemente al cambio de puesto de trabajo solicitado.

6º.- Por el organismo demandado se resuelve desestimar la petición del actor, si bien en aplicación del art 25 de la Ley 31 /95 de Prevención de Riesgos Laborales , se deberán adecuar las tareas del trabajador en el sentido de evitar coger peso excesivo, los movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar y bipedestación prolongada.

6º.- (sic) Se efectuó reclamación previa que fue desestimada."

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión del actor, se alza el demandado Mª de Defensa por el cauce del apartado c) del art 191 LPL , denunciando la infracción del art. 66 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, argumentando que la subcomisión departamental emitió informe desfavorable a la movilidad funcional por disminución de capacidad y que basta una adecuación del puesto de trabajo.

Al actor de le deniega su solicitud de movilidad por no someterse a tratamiento quirúrgico (vid. f. 19) aun reconociéndosele que padece la patología que alega.

SEGUNDO.- La Sala no puede estimar la existencia de las infracciones normativas denunciadas, de conformidad con el criterio establecido en su sentencia nº 2824/04 de fecha 6 de octubre de 2.004 , y en la nº 2343/07 de 10 de julio de 2007, en la que resolvía un supuesto similar, resolución en la que declaraba que las normas reguladoras de la "Salud laboral" contenidas en el capítulo XII del Convenio Único, establecen dos supuestos de movilidad funcional motivados por la disminución de la capacidad física del trabajador, el primero "la movilidad funcional por incapacidad laboral", regulada en el artículo 65 , que justifica el cambio del puesto de trabajo en la declaración de la incapacidad permanente total realizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que tiene como única limitación el respeto a las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , por ello este precepto dispone que: "En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la Administración procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores." Esta norma reconoce un derecho al trabajador y una correlativa obligación del Ministerio de Defensa de proporcionarle un puesto de trabajo adecuado a sus aptitudes físicas, que determina la novación de su contrato de trabajo y una prolongación de la relación laboral, produciéndose la extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 49.1. e) del Estatuto de los Trabajadores únicamente cuando no se ejercite este derecho en el plazo previsto convencionalmente, al disponer su último párrafo del artículo 65 citado, que "Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ."

El segundo supuesto de movilidad funcional por disminución de la salud previsto en el Convenio Único es el regulado en el artículo 66 , que contempla "Otras formas de movilidad", y cuyo apartado 1º, prevé el cambio de puesto de trabajo por "disminución de capacidad", norma que no exige la declaración de incapacidad permanente del trabajador acordada por el organismo competente, sino que es suficiente el "previo informe del servicio médico designado por la Administración" en el que conste la disminución de capacidad, que habrá que enjuiciar con criterios de profesionalidad, permitiendo que el cambio de puesto de trabajo se efectúe "a petición del trabajador o por decisión de la Administración", norma que sí establece las causas de denegación al cambio de puesto de trabajo alegadas por la Administración, ya que en este caso la movilidad únicamente puede realizarse a "puestos de trabajo de igual o inferior grupo profesional", reiteramos siempre que conste la disminución de capacidad profesional, y además está condicionada a "la existencia de vacantes", limitaciones al derecho del trabajador que tienen su justificación en el hecho de que la denegación de la Administración al cambio de puesto de trabajo no produce la extinción de la relación laboral. Se regula pues una movilidad funcional, debida a la disminución de la capacidad del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo, que puede efectuarse a petición del trabajador o por decisión de la Administración, siempre que exista un informe del servicio médico designado por la propia administración en el que conste esa disminución de capacidad medida en términos profesionales.

Según los hechos probados, relatados en lo que nos interesa, el actor sometido a tratamiento rehabilitador, decidido por el tratamiento conservador y no el quirúrgico (f. 32), y con mala evolución (f. 33) está limitado para la realización de esfuerzos importantes, en especial coger objetos pesados, movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar y bipedestaciones prolongadas, lo que le limita para el desarrollo de las tareas de oficial de servicios generales/cocina, pues sus tareas precisan estar continuamente de pie, según figura en el informe del coronel director. Luego la conclusión no puede ser otra que la alcanzada por la sentencia recurrida, que confirmamos pues en el "previo informe del servicio médico designado por la Administración" consta la disminución de capacidad consistente en evitar, coger pesos excesivos, los movimientos de flexo- extensión de la columna lumbar y la bipedestación prolongada (vid. f. 20), sin que sea acogible el criterio del demandado de que el actor deba someterse a tratamiento quirúrgico, ya que ni siquiera los arts. 102 LGSS/74 y 17.2 D 2766/1967 consideran abandono injustificado del tratamiento cuando el beneficiario obligado a observar las prescripciones de los facultativos que le asistan se niega a seguir el tratamiento, en particular si éste fuese de tipo quirúrgico o especialmente penoso, prescrito por facultativo encargado de su asistencia; mas en el caso de autos cuando los tratamientos prescritos son dos y el actor opta por el mas conservador.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ceuta en sus autos núm. 156/06 , en los que el recurrente fue demandado por D. Luis Pablo , en demanda declarativa de derecho, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.