Sentencia Social Nº 3487/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2993/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

2

R. C.Sent nº 2993/08

Recurso contra Sentencia núm. 2.993/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.487 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2993/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 274/08, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dña. Constanza , contra Fertifacil SL y el FOGASA, y en los que es recurrente la demandante antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30 de junio de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que acogiendo de oficio la existencia de incompetencia de jurisdiccion debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Constanza frente a la empresa Fertifacil SL y FOGASA, y , en su consecuencia debo absolver y absuelvo, en la instancia , a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, dejando imprejuzgada la acción. Sin perjuicio del derecho que asiste a la actora de acudir a la jurisdiccion civil para ventilar este asunto.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora doña Constanza junto con su esposo don Cornelio, y además: don Miguel Ángel, doña Clara y don José, constituyeron en 26-2-04, la sociedad Fertifacil SL que tiene por objeto la fabricación y comercialización de productos parafarmacéuticos. SEGUNDO.- En la escritura de constitucion de la sociedad de referencia, do. nº 18 del ramo de prueba de la empresa demandada, por reproducida, consta que la demandante y su esposo , tienen en 45% de participaciones sociales, que doña Constanza junto con doña Clara, con nombradas administradoras solidarias, y, que estas haciendo uso de la facultad de delegar , confieren poder a favor del marido de la actora , don Cornelio, para que en nombre y representación de la sociedad pueda ejercitar todas y cada una de las facultades que para el órgano de adminsitración figuran en el art. 14 de los estatutos sociales , salvo los indelegables por Ley. TERCERO.- En febrero 08, la actora ha comprado a su marido las participaciones sociales que éste tenía en la sociedad demandada, pasando a ser doña Constanza, titular del 45% de las participaciones sociales. CUARTO.- La actora ha venido realizando funciones de gerente en la empresa demandada desde 1--1-05, figura alta en el RETA, los documentos 3 a 17 del ramo de prueba de la empresa demandada son recibos de salarios de la demnadante, por reproducidos, en el ejercicio de esta actividad no recibia instrucciones u órdenes de nadie , ni daba cuentas de su trabajo, actuaba con total autonomía sin estar sometida a horario ni control alguno por parte de la empresa demandada. QUINTO.- En 3- 5-06 la actora como gerente de la empresa demandada, suscribe con su esposo don Cornelio, contrato de trabajo indefinido, para que éste preste sus servicios para la empresa demandada como... director de departamentos de Admi..... incluido en el grupo profesional/categoria/nivel profesional de director general....". SEXTO.- En reunión de la junta general de socios y simultánea del Consejo de administración de la empresa demandada celebrada el 20-1-08, cuyo acta aporta la actora en su ramo de prueba, doc. 18 , por reproducida, se acordó que la demandante dejara su cargo de administradora solidaria. SEPTIMO.- La empresa demandada notifica a la actora en 27-2-08, carta de despido de esa misma fecha, cuya copia acompaña la demandante con su escrito de demanda, documento nº 16 , por reproducida. OCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno. NOVENO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliacion ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto. DECIMO.- En autos folio 361 obra informe del MInisterio Fiscal, por reproducido.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado por Fertifacil SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Se recurre por la parte demandante la Sentencia que estimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción, no entró a conocer sobre el objeto de la acción de despido ejercitada. El recurso se articula en cinco motivos, los dos primeros redactados al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, para solicitar, el primero , la revisión del hecho probado cuarto , a fin de que su texto cuando dice "..en el ejercicio de esta actividad...", se sustituya por el siguiente texto, "en el ejercicio de esta actividad recibía instrucciones, daba cuenta de su trabajo a los demás socios y al señor Cornelio, tal y como se desprende del documento numero 18 del ramo de prueba de la actora, estaba sometida a horario de trabajo y al control de la junta", en base a los documentos 18 a 30 de su ramod e prueba, 1 y 42 a 49 del ramo de la demandada.

La revisión no se admite, pues conforme a reiterada doctrina de esta Sala sobre el particular; así la Sentencia de 13 de diciembre de 1.990 "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente , contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente , y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas", doctrina reiterada en la Sentencia de 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), en la que se dicen que "solamente gozan de virtualidad revisoria aquellos documentos que por sí mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documentos probatorios", y en el presente caso, de la documental en que se apoya el recurrente no se evidencia, sin mas, el texto propuesto , por lo que ningún error en la valoración de la prueba, realizada por la Magistrada de instancia, cabe apreciar.

2. En el segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado sexto, a fin de que se le adicione el siguiente texto, "continuando con la labor de realizar pagos , relación de vencimientos, si bien la responsabilidad y la firma de los bancos será para Clara . Siendo revisada la señora Constanza por el señor Cornelio . Siendo su responsabilidad o tarea el cobro", en base la folio 109.

La revisión o se admite por las mismas razones expuestas anteriormente dado que el documento en que se apoya el recurrente consiste en las meras manifestaciones vertidas en un Acta de Junta de Accionistas.

SEGUNDO.- 1.En el tercer motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en la Ley 12/1992, en el articulo 1.3.f) y 2.1.f) del ET ; en el cuarto motivo, la infracción de los art. 1-1, 1-3-c, 55 y 56 del ET , art. 9-5 de la LOPJ, art. 1 y 2 de la LPL y, en el quinto motivo, la infracción de la ST.S. de 14-10-98 y 18-3-91 . Sostiene el recurrente que concurren en la actora las notas de dependencia y ajeneidad, así como la existencia de salario, jornada de trabajo y horario , dentro del ámbito rector y organizativo de la empresa, pudiéndose compatibilizar una relación mercantil como integrante de un órgano de Administración de una sociedad con una relación laboral ordinaria.

2. Recientemente el TS en Sentencia de 26-12-2007, rec. 1652/06, indica: "La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida , al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito , en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General , etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y Administración de la empresa, es decir , que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las Sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 (Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (Rº 2889/93 ) , doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir , con la Sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: "La Sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan , bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos , constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de Administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores . Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la Sentencia referencial. Las Sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica , en el campo de la Administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil , lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes , cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de Administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral." En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió", decidiendo el Tribunal remitir a las partes al orden civil.

3. Pues bien, de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, se desprende, que la actora , en febrero-04, constituyo, junto con su esposo y tres mas , la mercantil demandada, ostentando la actora y su esposo el 45% de participaciones sociales, siendo nombrada la actora y otra , administradoras solidarias , confiriendo la actora poderes a su marido, comprando el febrero-08 la actora a su marido las participaciones, realizando la actora funciones de gerente desde 1-1-05, figurando de alta en el RETA , sin recibir instrucciones ni ordenes de nadie, actuando con autonomía sin sujeción a horario ni control alguno, cesando en el cargo de administradora por acuerdo de 20-1-08, notificándole carta de despido el 27-2-08. Siendo éstos los hechos básicos declarados probados por la Sentencia recurrida, la conclusión que se alcanza es que la relación que la actora mantenía con la empresa no puede ser calificada de laboral. En efecto, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-994 (recurso 2889/1993 ), al interpretar el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, "hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión , Administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de Administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de dirección , bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación , pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva , el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de Administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores ". En definitiva, pues , no se puede entender que la relación que unía a la actora con la empresa demandada fuera de naturaleza laboral, sino mercantil, lo que supone que el orden jurisdiccional social no es el competente para conocer de las cuestiones litigiosas que, como la presente, se susciten entre ambas partes, y , en consecuencia , el recurso deberá ser desestimado y la Sentencia de instancia confirmada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Constanza, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 7 de los de Alicante, de fecha 30-6-2008 ; y, en consecuencia , confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.