Sentencia SOCIAL Nº 3487/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rº 233/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de diciembre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3487/16

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos Nº 1462/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Rosa contra SHERRYTEL S.L. celebró el Juicio y se dictó sentencia el 26/08/15 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 9-2-11 con un contrato de obra o servicio a tiempo parcial (29'25 horas a la semana) con el objeto de la obra o servicio 'Digidis', con la categoría de teleoperadora. El 3-8-13 terminó la relación laboral, lo que se le notificó a la actora el 19-7-13, y la actora firmó saldo y finiquito, al finalizar el contrato con Digidis.

El 22-8-13 la actora presta servicios nuevamente con un contrato de obra o servicio a tiempo parcial (31'15 horas a la semana) con el objeto de la obra o servicio 'Sanitas', con la categoría de teleoperadora especialista y devengando un salario bruto de 30'44 € día, con sucesivas novaciones contractuales, respecto del horario de trabajo y jornada. El 1-12-13 el contrato de trabajo se convirtió en indefinido. En el momento del despido la jornada real era de 31 h 15 m.

SEGUNDO.- Con fecha y efectos del 30-9-14, la empresa le comunicó a la actora mediante carta su despido disciplinario, documento que se da por reproducido.

TERCERO.-El 29-9-14 la actora mantuvo una conversación por teléfono con el esposo de la Sra Benita , una posible cliente, en relación a su inscripción como participante en un sorteo de Ikea. Tras manifestarle aquel en repetidas ocasiones que su esposa, debido a su trabajo en el hospital, no podía atenderla, la actora insistió repetidamente en que quería que la señora se lo dijera personalmente. El señor le dijo a la actora que como le siguiera llamando hablaría con FACUA, para que la denunciara por acoso. La actora en tono elevado le contestó al espso d Doña Benita que 'ojalá, a ver si te veo en los juzgados caballero'. El señor dijo 'venga, ala guapa, tira millas, eres muy paralela, vuelve a llamarme si tienes huevos..., a la mierda..., tira por ahí, ya está...2. La actora respondió 'crees que estás hablando con una peruana... ahora mismo te voy a llamar..., gilipollas...'

Esta conversación se escuchó en la Sala donde se prestan los servicios de la empresa y la escuchó la Coordinadora dña Modesta .

CUARTO.-La actora tuvo una amonestación escrita por la empresa el 17-12-12, por haber realizado un trato indebido a un cliente por teléfono.

QUINTO.-En la empresa existe un Manual de Técnicas de Ventas y Excelencia Telefónica.

SEXTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo.

SEPTIMO.-Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido acordado por la empresa demandada.

Contra dicha sentencia interpone la demandante recurso de suplicación -que se impugna de contrario por la empresa demandada- y en un primer motivo formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia proponiendo la adición al mismo de unnuevo hecho probadocon el siguiente texto:

'La fecha de antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización es la de 09-02-2011, fecha demandada por la actora que consta en el primer contrato.'

Tal revisión no puede ser acogida, dado que, el texto que se propone no tiene un contenido fáctico sino de valoración jurídica, con la que se pretende que se admita como probada una antigüedad no aceptada por la empresa ni por la Juzgadora de instancia, siendo a partir de los datos fácticos que obran en el hecho probado primero de la sentencia, en que constan todos los contratos suscritos por la actora, pero, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , y por aplicación de la doctrina jurisprudencial (de unidad esencial del vínculo) que cita la recurrente, como podrá obtenerse, en su caso, el reconocimiento de la antigüedad solicitada por la recurrente a los efectos de la acción de despido ejercitada.

Se mantiene por tanto inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente en primer lugar la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo recogida en la sentencia que cita, conforme a la cual en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al cómputo de la antigüedad en la empresa se resume en la sentencia de 25 septiembre 2012 (RJ 201211258) en los siguientes puntos:'1º) la función del complemento de antigüedad es la de compensar la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que, en principio, no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones no prolongadas al servicio de la misma empresa, en especial cuando tales interrupciones se producen en una cadena de contratación por iniciativa del propio empleador; 2º) el complemento de antigüedad, cuya 'fuente principal' de regulación es, a partir de la Ley 11/1994, el convenio colectivo, debe calcularse y computarse, en principio, en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece con los límites que derivan de las normas imperativas contenidas en la regulación interprofesional del Estatuto de los Trabajadores y en particular de las que se contienen en el art. 15.6 de dicho texto legal en orden a la garantía del principio de igualdad de trato entre trabajadores temporales y por tiempo indefinido; 3º) en el supuesto de sucesión en el tiempo de contratos temporales una interrupción no prolongada, aunque sea superior a veinte días, no debe determinar la interrupción del cómputo, 'salvo que el convenio diga otra cosa', cuando en la sucesión de las contrataciones se observe 'una unidad esencial del vínculo contractual'. Así se establece en la sentencia de 25 de enero de 2011 (RJ 2011, 405), que resume la doctrina ya establecida del Pleno de la Sala de 7 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10912) y de 11 y 16 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5186); criterio que se reitera en numerosas sentencias posteriores entre las que pueden citarse las 17 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3419 ) y 30 de junio de 2011 (RJ 2011,6102). Es importante señalar que en algunas de las sentencias de la Sala se excluye el devengo de la antigüedad cuando la unidad de propósito de la contratación se rompe como consecuencia de interrupciones significativas por su alcance temporal ( sentencia de 12 de julio de 2010 (RJ 2010, 6803)).'.

Conforme a esta sentencia para aplicar la doctrina de la 'unidad esencial del vinculo', es necesario que el convenio colectivo no contenga una regulación específica del complemento de antigüedad, y en segundo término que no existan rupturas significativas del vínculo contractual.

En el presente caso procede aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 8 de marzo de 2007 , reiterada en las de 17 de diciembre de 2007 , 17 de Diciembre de 2007 , 30 de Junio de 2009 y 2 de noviembre de 2009 , respecto a la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido, en supuestos de cadena de contratos temporales, citando las sentencias de la Sala de 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 ) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 ), en la que se declara que: 'El tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. (...) Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias...es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.'

La doctrina que tiene en cuenta la «unidad esencial del vínculo laboral» resulta de aplicación a este supuesto, en que la interrupción entre los dos contratos temporales de obra o servicio determinado y a tiempo parcial, para prestar servicios como teleoperadora, suscritos por las partes el 9-2-2011 y el 22-8-2013 (este último tras haber finalizado el anterior el 3-8-2013) fue de 18 días, habiéndose convertido en indefinido el segundo de tales contratos el 1/12/2013, sin que a ello pueda obstar --de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada-- el hecho de que al finalizar el primer contrato la actora hubiere suscrito un recibo de saldo y finiquito.

En consecuencia, debe estimarse la revisión y reconocerse a la trabajadora la antigüedad de 9-2-2011, correspondiente al primer contrato, aunque carezca de trascendencia a los efectos de este proceso, al no formularse ninguna reclamación de cantidad vinculada a la antigüedad.

TERCERO.- Denuncia asimismo la actora recurrente en el motivo segundo, con el amparo procesal indicado del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 65, punto 10 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes Telemarketing), del Estatuto de los Trabajadores, sin más concreción.

Manifiesta la recurrente que el artículo 65.10 del Convenio Colectivo de aplicación califica como falta leve 'No atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que no se produzca una queja justificada del cliente, en cuyo caso podrá ser calificada de grave o muy grave', y que en este caso no consta que hubiere habido queja justificada del cliente a que se refiere el hecho imputado como justificativo del despido, por lo que la falta no puede calificarse como grave ni como muy grave.

Ahora bien, del relato fáctico de la sentencia resulta probado que 'El 29-9-14 la actora mantuvo una conversación por teléfono con el esposo de Doña. Benita , una posible cliente, en relación a su inscripción como participante en un sorteo de Ikea. Tras manifestarle aquel en repetidas ocasiones que su esposa, debido a su trabajo en el hospital, no podía atenderla, la actora insistió repetidamente en que quería que la señora se lo dijera personalmente. El señor le dijo a la actora que como le siguiera llamando hablaría con FACUA, para que la denunciara por acoso. La actora en tono elevado le contestó al esposo de Doña Benita que 'ojalá, a ver si te veo en los juzgados caballero'. El señor dijo 'venga, ala guapa, tira millas, eres muy paralela, vuelve a llamarme si tienes huevos..., a la mierda..., tira por ahí, ya está...2. La actora respondió 'crees que estás hablando con una peruana... ahora mismo te voy a llamar..., gilipollas...'

Esta conversación se escuchó en la Sala donde se prestan los servicios de la empresa y la escuchó la Coordinadora dña Modesta .'

Y el artículo 67.10 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center citado califica como falta muy grave 'Losmalos tratos de palabra o de obra, falta grave de respeto y consideracióna las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así comoa los clientesy a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas si los hubiere', siendo evidente que, como declaró la Magistrada de instancia, no estamos ante una falta leve de respeto a un cliente o ante una incorrección o falta de diligencia, sino ante una falta grave de respeto y consideración hacia el mismo. Son absolutamente injustificados el tono empleado y el insulto dirigido hacia quién era un hipotético cliente, que entraña además una deslealtad hacia la empresa empleadora, en cuanto podía generar quejas por parte de la empresa contratista y poner en peligro la contrata de la campaña en que se produjeron los hechos, siendo los hechos subsumibles en el artículo 54.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y sancionables por tanto con despido, como previene asimismo el artículo 68.3 del Convenio, de modo que, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas en este último apartado del motivo de censura jurídica y debemos desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NÚM. 2 de Jerez de la Frontera en fecha 26 de agosto de 2015 , en virtud de demanda por ella presentada contra la empresa SHERRYTEL, S.L., sobre despido; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-0233-15, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a