Sentencia Social Nº 3488/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 353/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 12-0353-IN Sent. 3488/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. DÑA. ROSA Mª ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3488/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos nº 663/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Francisco contra BBK BANK CAJASUR S.A., sobre CONTRATO DE TRABAJO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/11/11 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Jose Francisco ha trabajado por cuenta y orden de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (CAJASUR), con antigüedad de 7/9/1992, categoría profesional a marzo de 2008 de Grupo I Nivel 9 y salario en esa fecha 3.074,10 €.

SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros 2007-2010.

TERCERO.- En fecha 11/3/08 el actor presentó ante la entidad empleadora escrito en el que indicaba:

'El motivo de la presente carta es hacerle saber mi deseo de solicitar una excedencia voluntaria durante el período de un año, con posibilidad de renovación hasta el máximo que establece el convenio colectivo de cinco años.

Las causas que me llevan a solicitarlo son por motivos de índole familiar, pues el progresivo deterioro de la salud de mi padre me han ido obligando a hacerme cargo de la gestión agrícola familiar que él hasta ahora había desempeñado.

Ha sido una decisión difícil, pero ineludible. La considero como un paréntesis de mi vida laboral, pues llevo cerca de dieciséis años en Cajasur y no es mi deseo desvincularme de esta entidad a la que tanto debo'. (doc. 3 ramo actora).

En fecha 26/3/08 la entidad CAJASUR le concedió la excedencia solicitada por plazo de un año (doc. 4 del ramo del actor).

CUARTO.- El actor solicitó la renovación por una anualidad en los años 2009 y 2010 (doc. 5 ramo de la parte demandada), siendo concedida por CAJASUR en términos del documento 6 de la demandada.

QUINTO.- CAJASUR fue intervenida el 22 de mayo de 2010 por el Banco de España.

El 16/7/10 el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) adjudicó CAJASUR a la entidad BILBAO BIZKAIA KUTXA, pasando el 1/1/11 todos los activos de CAJASUR a la Sociedad BBK BANK SA, pasando a denominarse BBK BANK CAJASUR SA.

SEXTO.- 1. A raíz de tal intervención y tras negociaciones previas, el 11 de enero de 2011 la representación de la empresa y los trabajadores firmaron un acuerdo en el que se reconocía la existencia de un excedente de plantilla y se fijaba como objetivo un ahorro anual de coste de personal de 36,5 millones de € de naturaleza estructural y 5.5 millones de € de naturaleza coyuntural. Sobre lo anterior se acordaron una serie de medidas preferentemente voluntarias entre las que se encontraban:

Medidas para la adecuación de la plantilla:

Programa de desvinculaciones para personas a partir de 56 años (prejubilaciones).

Programa de desvinculaciones para el resto de trabajadores.

Plan Social:

Medidas suspensivas.

Reducciones de jornada.

Movilidad geográfica.

Este acuerdo laboral fue autorizado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 25 de enero de 2011 en ERE NUM000 (doc. 11 ramo demandada).

2. Dentro de las condiciones generales de este acuerdo se estableció (punto I.2.4):

'A los efectos de las medidas previstas en el presente Acuerdo, para los empleados que se encuentren o se hayan encontrado durante los períodos de cálculo en situación de excedencia forzosa, o por cuidado de familiares, o incapacidad temporal, o reducción de jornada por guarda legal, el cálculo de retribuciones se realizará como si estuvieran en situación de alta y jornada completa'.

Dentro del punto II (Medidas para la adecuación de la plantilla), el apartado 2º establecía un programa de desvinculación para el resto de trabajadores (bajas incentivadas), fijándose conforme e lo establecido en el art. 51 del ET una indemnización escalonada con una prima adicional para los miembros de la plantilla que decidieran acogerse a él de forma voluntaria, con un número máximo de 130 personas y dentro de un plazo que se estableció entre el 9 de febrero de 2011 y el 21 de marzo de 2011.

En el indicado apartado se estableció 'podrán acogerse a ese plan todas aquellas personas empleadas que lo deseen, con excepción de quienes reúnan los requisitos para acceder al programa de desvinculación para mayores de 56 años regulados en el apartado I'.

SÉPTIMO.- El 7/2/11 el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo mediante escrito en el que indicaba:

'Que en virtud de solicitud de fecha 1/4/08, me fue reconocida excedencia a fin de poder atender al cuidado de mi padre, dada la patología de angioplasia padecida, y dada al día de hoy la posibilidad de volver a incorporarme a mi puesto de trabajo, les solicito mi reincorporación al mismo, cumpliendo así con el plazo de preaviso legalmente establecido' (doc. 6 ramo actora).

La entidad demandada le contestó indicando 'conforme al vigente Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, que establece que el empleado excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en la vacante de funciones iguales o similares a las suyas que hubiera en la Entidad, en la actualidad, de acuerdo con la información facilitada por la Dirección Territorial de Córdoba, no existe una plaza de tales características, por lo que no es posible acceder a su petición'. (doc. 7 ramo actora).

No consta que esta decisión haya sido impugnada.

OCTAVO.- En fecha 11/3/11 el actor presentó nuevo escrito en el que manifestaba que en 2008 le fue reconocida excedencia por motivos familiares, que el 7/2/11 había solicitado reincorporación, no habiendo existido contestación hasta la fecha, que conocía el acuerdo laboral entre BBK BANK CAJASUR y las organizaciones sindicales y les comunicaba su deseo de ser acogido en alguna de las medidas voluntarias que recogen en el mismo (doc. 8 ramo actora).

NOVENO.- En fecha 19/4/11 el actor solicitó a la Comisión de seguimiento y Garantía del acuerdo laboral de 11/1/11 información sobre el número de solicitudes formuladas dentro del período de adhesión voluntaria de 40 días al 'programa de desvinculaciones para el resto de trabajadores' (doc. 10 ramo demandada)

No consta contestación a tal petición de información, si bien a requerimiento de la actora, la demandada ha presentado documento en el que se manifiesta que el número de solicitudes formuladas tres el período de adhesiones voluntarias de 40 días es de 75, ascendiendo a 150 las formuladas tras dicho período.

DÉCIMO.- El padre del actor padecía una angioplasia desde el año 2005 que necesitó de varias intervenciones quirúrgicas (dos de ellas en marzo y abril de 2008), habiendo fallecido hace menos de un mes desde la presente.

UNDÉCIMO.- En fecha 19/4/11 se presentó papeleta de conciliación y el 12 de mayo de 2011 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicitaba su inclusión en el plan de bajas incentivadas contempladas en el acuerdo laboral a que se refiere el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, se alza el meritado actor en Suplicación por el tramite procesal de los apartados b ) y c del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma esta vigente a la fecha de la sentencia impugnada y que ha de aplicarse, hasta el dictado de esta sentencia, en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO.-Con invocación expresa del apartado b) del articulo 191 de Ley Procedimiento Laboral , se solicita revisión de los hechos probados de la sentencia proponiendo para el décimo lo siguiente: 'El padre del actor, precisó aparte de la asistencia medica, asistencia por parte de su familia, así como de los cuidados que le fueron indicando en cada momento, circunstancia que llevo al actor a la solicitud de la excedencia objeto del presente proceso' No ha lugar a lo solicitado porque, sin negar que el padre del actor necesitara cuidados médicos y familiares, constatar esta circunstancia con el resto de lo peticionado, seria introducir en la relación fáctica de la sentencia una valoración jurídica susceptible de predeterminar el fallo toda vez que resulta fundamental para decidir el fondo del asunto toda vez que en intima conexión con el objeto del proceso origen del recurso que nos ocupa, se presenta la decisión de si la excedencia que solicitó, obtuvo el trabajador y ha venido disfrutando es una excedencia voluntaria simple o por cuidado de familiares.

TERCERO.-Por el tramite procesal del el apartado c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral , se solcita el examen del derecho aplicado en sentencia y se alega, en trance de examen del derecho aplicado en sentencia, al amparo de la norma precitada la infracción de lo dispuesto en los artículos 46.3.2 de Estatuto de los Trabajadores y 39.1 de la Constitución , así como infracción del principio 'indubio pro operario'.

Pieza decidendi en el supuesto que nos ocupa es la de determinar, como ya se ha anticipado, si el actor solicito y obtuvo excedencia voluntaria por motivos personales o se trata de una excedencia por cuidado de familiares porque ello condiciona su posible inclusión o no en acuerdo laboral que se referencia en el hecho probado sexto a efectos de acogerse a alguna de las modalidades de baja incentivada en la empresa que prevé dicho acuerdo. El Estatuto de los Trabajadores , regula las excedencias en el artículo 46 que en lo que aquí interesa dispone: 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente

Además el C. Colectivo de la empresa regula también la materia, concretamente en su artículo 57, cuya literalidad es la siguiente:

'1. Excedencia voluntaria: el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. En el plazo de un mes la Entidad deberá emitir una respuesta que será siempre favorable cuando se trate de terminación de estudios, exigencias familiares de ineludible cumplimiento y otras causas análogas. Se concederá sin derecho a sueldo ni a indemnización alguna, y no podrá utilizarse para pasar a otra Entidad de Ahorro Banca, Cajas Rurales o similares; si así lo hicieren perderán sus derechos de reingreso. En casos debidamente justificados, las Cajas concederán prórrogas por períodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en conjunto, los cinco años. Estas prórrogas deberán ser solicitadas, al menos, con quince días de antelación al término del disfrute de la excedencia inicial o de sus prórrogas. Este derecho sólo podrá ser ejercitado por el mismo empleado si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

2. Excedencia forzosa: se concederán excedencias forzosas sin derecho a sueldo ni indemnización alguna, para los empleados que fueren designados o elegidos para cargos públicos que imposibiliten la asistencia al trabajo. La duración de esta excedencia será exigida por el desempeño del cargo que la motiva, reintegrándose al final de la misma al puesto que tenía con anterioridad, si bien deberá solicitarse dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo período de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

En este supuesto de excedencia, el empleado conservará durante el primer año de excedencia el derecho a la Ayuda de Guardería o a la ayuda para la formación de hijos de empleados.

4. Excedencia formativa. Los trabajadores con al menos dos años de prestación de servicios activos acreditados en la Caja tendrán derecho a una excedencia de hasta un máximo de un año de duración para la realización de estudios superiores, máster o doctorados, relacionados con las actividades formativas que dan derecho a la ayuda de estudios de empleados. En este supuesto, conservarán el derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Este derecho sólo podrá ser ejercitado nuevamente por el mismo trabajador si han transcurrido siete años desde el final de la anterior excedencia.

5. Los excedentes voluntarios deberán solicitar el reingreso en el último mes del plazo de duración de su excedencia y los que no lo hagan perderán todos sus derechos.

El empleado excedente conservará sólo un derecho preferente al reingreso en la vacante de funciones iguales o similares a las suyas que hubiera o se produjera en la Entidad.

Cuando las vacantes producidas por los excedentes voluntarios no se hubieran cubierto, las ocuparán tan pronto soliciten su reingreso; en otro caso deberán esperar a que se produzcan las vacantes.

El tiempo de excedencia voluntaria no se computará a ningún efecto, pero sí el de excedencia forzosa en orden a la antigüedad.'

Como se extrae de una simple lectura de ambos textos, no difiere sustancialmente la regulación de la excedencia voluntaria y la excedencia por cuidado de familiares en los dos textos; en uno y otro caso los plazos para la primera se señalan en un periodo mínimo de cuatro meses y máximo de cinco años y para la segunda, sin limite de periodo mínimo, se señala un periodo máximo de dos años. Tampoco se establecen diferencias en cuanto a las posibilidades del reingreso, toda vez que el texto del C. Colectivo se atiene a lo que al respecto establece el Estatuto de los Trabajadores. Desde esta perspectiva ha de estudiarse cual fue la excedencia que solcito y obtuvo el trabajador y para ello hemos de partir del texto suscrito por el mismo para solicitarla; dicho texto se transcribe en el hecho probado tercero y en una primera aproximación interpretativa, puede inferirse que la excedencia obtenida es la voluntaria que es la que se solcita por así indicarse expresamente; además se indica que la petición alcanza al periodo de un año con posibilidad de renovación hasta cinco que establece el C. Colectivo, lo cual afirma la idea de que se solcita tal excedencia voluntaria porque la excedencia por cuidado de familiares no puede alcanzar tal periodo de cinco años, toda vez que tanto el C. Colectivo como el Estatuto de los Trabajadores, para la excedencia por cuidado de familiares solo puede tener una duración de dos años. Si a ello unimos el hecho de que la excedencia que se concedió ha sido disfrutada por el trabajador por periodo superior a tales dos años mediante la concesión de sucesivas prorrogas que el mismo solicitó, haciendo siempre referencia a sus peticiones al periodo de cinco años tal como es de ver en los documentos a los que se refiere el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, ha de concluirse en que la excedencia que ha venido disfrutando el trabajador es la excedencia voluntaria del artículo 57.1 del C Colectivo y apartado 2 del artículo 46 de Estatuto de los Trabajadores , tal como se indico siempre en los escritos de la entidad bancaria demandada, tanto de concesión de la excedencia como de sus prorroga, documentos la los que se refiere el hecho probado cuarto y obran al ramo de prueba de dicha parte.

Así las cosas y siendo voluntaria la excedencia del trabajador, a lo que no se opone que se declarara por este que la petición obedecía a motivos familiares al encontrase su padre enfermo y tenerse que ocupar por tal causa de la gestión de la finca familiar, porque una cosa son los motivos que lleven al trabajador a solicitar y obtener una excedencia y otra el tipo de excedencia que se solicite y reconozca, solo conserva el trabajador actor tal como dispone el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa que la jurisprudencia ha calificado de un u derecho potencial o expectante, ( STS 18-7-1986 ), y no un derecho incondicional al reingreso que tanto el C. Colectivo en su artículo 57.3, como el artículo 46.3 de Estatuto de los Trabajadores prevén para las excedencias por cuidados de familiares porque en estos supuestos se conserva el derecho a la reserva del puesto de trabajo, al igual que ocurre con las situaciones excedencia forzosa a la que puede asimilarse.

Partiendo de que la excedencia del trabajador es una excedencia común y no por cuidado de familiares, ha de decidirse ahora si puede o no el mismo ser incluido o no en acuerdo laboral que se referencia en el hecho probado sexto a efectos de acogerse a alguna de las modalidades de baja incentivada en la empresa que prevé dicho acuerdo y la solución ha de ser negativa en total concordancia con lo resuelto por la sentencia de instancia que aplica la doctrina de las sentencia del Tribunal Supremo de fechas 25/10/00 , 26/10/2006 y 31/1/2008 , doctrina que hace suya la Sala y conforme con la cual no procede la inclusión del trabajador en el acuerdo de 11 de enero de 2011 que permite bajas incentivadas en la empresa para reducir la plantilla.

Ello no supone conculcación del artículo 39.1 de la Constitución que garantiza por los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, pues al trabajador se le reconoció la excedencia que pidió, la voluntaria que disfruto por periodo de mas de dos años y no la excedencia por cuidado de familiares que no pidió ni podría haber disfrutado por todo el periodo que ha disfrutado la que se le concedió.

Tampoco supone la solución adoptada quiebra del principio indubio pro operario, principio interpretativo de Derecho laboral, que se aplica cuando existan dudas en cuanto al sentido o alcance de la norma legal o paccionada cuya redacción no sea clara, o pueda ser interpretada de diferentes formas, para dar la respuesta que sea más favorable para los intereses del trabajador, por ser él el que ocupa la posición mas débil dentro de la relación laboral, porque en este caso no se platean las dudas de interpretación que permitirían la aplicación de tal principio.

Corolario de todo lo expuesto es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso del recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco contra la sentencia de fecha 29/11/11 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre CONTRATO DE TRABAJO, formulada por Jose Francisco contra BBK BANK CAJASUR S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior sentencia.-

Sevilla a cinco de diciembre de dos mil doce.- Doy fe.