Sentencia Social Nº 349/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 182/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

RSU 0000182/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 349

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 349/09

En el recurso de suplicación nº 182/09, interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., asistido por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matías, contra la sentencia nº 61/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Móstoles, en autos núm. 34/07, siendo recurridos SEGUR IBERICA S.A., representado por la Letrada Dª. Gema Serrano Casado, D. Clemente , representado por la Letrada Dª. María Inmaculada Barrientos Vela, y ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING, S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Clemente contra SEGUR IBERICA SA, ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING SL y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, en reclamación de CANTIDAD y DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 DE FEBRERO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"1)- La parte actora Dº Clemente ha venido trabajando para la empresas demandadas con una antigüedad desde 1-3-1993 y percibiendo un salario mensual de 1.316,29 € con prorrateo de pagas extras.

2)-El actor había formalizado en fecha 21-2-06 con la empresa SEGUR IBERICA S.A. un contrato indefinido a tiempo completo en el que consta que el trabajador prestará sus servicios como "coordinador", si bien en todas las nóminas consta la categoría de "vigilante de seguridad".

3)-Durante el tiempo que duró la relación laboral con la empresa SEGUR IBERICA S.A. (hasta el 15-8-06), el actor ha percibido en la nómina el "complemento de coordinador" a razón de 21,6206 €/día (648,62 €/mes) y el concepto "jefe de equipo" a razón de 2,7029 €/día (81,09 €/mes), siendo el salario base de 810,87 €/mes.

4)-En fecha 16-8-06 el demandante es subrogado por la empresa ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L, figurando en la nómina la categoría de vigilante de seguridad.

5)- En el momento de la subrogación la empresa SEGUR IBERICA S.A. entregó a la empresa ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L, la documentación relativa al trabajador, sin que conste entregado el contrato de trabajo.

6)-Durante el tiempo que duró la relación laboral con dicha empresa (hasta el 13-2-07), el actor percibió sólo en la nómina de agosto el "plus jefe de equipo", a razón de 2,70 €/día, y el "complemento de coordinador", a razón de 21,62 €/día; no habiéndolo percibido con posterioridad. El salario base que consta en nómina es de 810,87 €/mes y desde enero de 2007 es de 832,76 €/mes.

7)-En fecha 14-2-07 el demandante es subrogado por la empresa SECURITAS ESPAÑA S.A, figurando en la nómina con la categoría de vigilante de seguridad.

8)-En el momento de la subrogación la empresa ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L entregó a la empresa SECURITAS ESPAÑA S.A la fotocopia de las tres últimas nóminas, además de otros documentos del trabajador, sin que figure el contrato de trabajo.

9)-Desde el inicio de la relación laboral con dicha empresa hasta hoy, el actor nunca ha percibido en nómina los conceptos de plus de jefe de equipo y plus de coordinador. El salario base que consta en nómina desde entonces es de 832,76 €/mes.

10)-Desde el 21-2-06, el actor venía prestando sus servicios en el centro comercial Boulanger, situado en Parque Oeste, Alcorcón (Madrid), realizando funciones de coordinación entre los diferentes vigilantes de los tres centros Boulanger de Madrid. El actor visitaba los centros de trabajo una vez al mes y organizaba los cuadrantes de todos los vigilantes (unos dos por centro).

11)-En fecha 11-9-06 la empresa ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L le notifica que desde el 12-9-06 prestará sus funciones como vigilante de seguridad en el Centro comercial Madrid Sur. Desde esta fecha, el actor no ha vuelto a realizar funciones de coordinación de los centros de trabajo, desempeñando únicamente funciones de vigilante de seguridad en un solo centro de trabajo.

12)-En el centro Boulanger de Alcorcón existen desde, al menos, el 14-2-07 un solo vigilante de seguridad en el turno de mañana y otro en el turno de tarde (siendo éste el actor), además de un auxiliar de tarde que pertenece a otra empresa filial, siendo coordinados los cuadrantes por el Inspector del servicio.

13)-El demandante inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 1-9-07, situación en la que se encuentra actualmente.

14)-La parte actora reclama las siguientes cantidades:

-Respecto a ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L: la cantidad de 3.967,87 € en concepto de plus de jefe de equipo y plus de coordinador durante el periodo de septiembre de 2006 a 13-2-07.

-Respecto a SECURITAS ESPAÑA S.A.: la cantidad de 5.000,95 € en concepto de plus de jefe de equipo y plus de coordinador durante el periodo de 14-2-07 a octubre de 2007, teniendo en cuenta el periodo de baja por LT. (según se desglosa en su escrito de 26-12-07) y sin perjuicio de las cantidades que se vayan generando hasta la fecha de la sentencia.

15)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 2005/2008 en cuyo art. 14 ,A) se regula la subrogación de los servicios de vigilancia y seguridad, estableciendo que: "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos y/o categoría laboral...".

Por otra parte, el art. 21 f) del Convenio define la categoría de "Coordinador de servicios" del modo siguiente: "Es aquel empleado, bajo las órdenes directas del Jefe de Servicio, que tiene como función la coordinación de uno o mas servicios de la empresa; encargándose de la solución de las incidencias que puedan surgir en los mismos para una mayor eficacia y cumplimiento".

Finalmente, el art. 66, b, 2 del Convenio establece como "complemento de puesto de trabajo" el llamado "plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas"; estableciendo el art. 69 ,d) que dicha plus "se abonará al trabajador, que además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando como realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto de una 10% del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice".

16)-Conforme a la revisión salarial para el año 2007 del Convenio colectivo aplicable, el salario base para la categoría de vigilante de seguridad es de 832,76 €/mes y para la de coordinador de servicios es de 1.094,37 €.

17)-Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 15-1-07."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dº Clemente frente a SEGUR IBERICA S.A., ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L. y SECURITAS ESPAÑA S.A debo DECLARAR Y DECLARO el derecho del actor a ostentar la categoría profesional de "coordinador", debiendo estar y pasar todas las empresas demandadas por dicha declaración; y debiendo absolver a las mismas de todos los demás pedimentos de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, siendo impugnado de contrario por SEGUR IBERICA SA y por D. Clemente . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La representación legal de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. interpone un solo motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la pretensión actora, siendo impugnado por las direcciones letradas del demandante y de la mercantil SEGUR IBERICA, S.A. Entiende el recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado lo previsto en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, señalando que no puede aceptar que la categoría del actor sea la de coordinador, siendo falsa la información que le facilitaron, habiendo provocado el error las empresas anteriores.

La resolución combatida declara el derecho del actor a ostentar la categoría profesional de coordinador, debiendo estar y pasar todas las empresas demandadas por dicha declaración, y en la incombatida sede fáctica consta acreditado que el demandante formalizó en febrero de 2006 con la empresa Segur Ibérica contrato indefinido a tiempo completo en el que consta que prestará sus servicios como coordinador, aunque en las nóminas figura la categoría de vigilante de seguridad; durante todo ese tiempo el actor percibió el complemento de coordinador, relacionado en las propias nóminas, hasta que en fecha 16.08.2006 es subrogado por la empresa Athena Educational Consulting, S.L., figurando en la nómina la categoría de vigilante de seguridad. En la documentación facilitada por la primera empresa a la segunda no consta entregado el contrato de trabajo. Una vez subrogado el trabajador sigue percibiendo el plus de coordinador, siendo desde el 11.09.2006 cuando la mercantil Athena le comunica que prestará sus funciones como vigilante de seguridad en el centro comercial Madrid Sur y desde entonces ya no ha vuelto a realizar funciones de coordinador de los centros de trabajo. En fecha 14.02.2007 el actor es subrogado por la empresa Seguritas España, S.A., a la que Athena entregó la fotocopia de las tres últimas nóminas, junto a otros documentos del trabajador, pero sin que figure el contrato de trabajo; en este periodo el demandante no ha percibido el plus de coordinador.

El invocado art. 14. A ) del convenio de cobertura regula la subrogación de los servicios de vigilancia y seguridad, disponiendo que "Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados..." En la letra C) del mismo precepto se establecen las Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B): "C.1 adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio:

1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n.º de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante. (...)

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2 nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:

1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar."

Se impone, pues, la obligación de respeto de los derechos laborales que el trabajador tuviese reconocido con anterioridad y así, en este caso, debe respetarse por la última mercantil empleadora la categoría que el trabajador tenía reconocida desde el principio de su relación laboral y plasmada en el contrato de trabajo; y aunque no figure entregado este concreto documento a las dos empresas subrogadas en la relación de trabajo, sin embargo, de conformidad con la normativa señalada, tal categoría debió constar igualmente en la certificación atinente a los trabajadores afectados por la subrogación, tal y como desglosa con claridad el precepto trascrito, sin que la misma conste omitida en este supuesto -en el que genéricamente se refiere la entrega de la documentación relativa al trabajador (ordinales 5 y 8 incombatidos)-.

En esta materia las sentencias del TS de 11-3-03 y de 28-7-03 sentaban la siguiente doctrina (que recuerda la de la Sala de fecha 9-07-2007 : "Esta Sala, en sentencias de 10 diciembre de 1997 (no se puso en conocimiento de la nueva titular la antigüedad de la trabajadora en el centro de trabajo ni dio contestación al requerimiento que la empresa entrante le efectuó solicitando documentación justificativa de las condiciones laborales y de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social), 9 de febrero de 1998 (se incumplió poner en conocimiento de la nueva empresa la antigüedad de la trabajadora, remitir la documentación respecto a las condiciones laborales, así como de estar al corriente en los pagos de la Seguridad Social y nómina de trabajadores) y, con cita de las anteriores, la de 30 de septiembre de 1999, recurso 3983/98 (sobre transferencia de personal y cumplimiento de los deberes, en materia dineraria y de cotización, que la norma paccionada colectiva impone), ha establecido que si la empresa saliente no cumplimenta los deberes que le impone el Convenio colectivo, no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante. La protección de los trabajadores concernidos se consigue mediante el mantenimiento de su contrato con la empresa donde prestaban sus servicios hasta el momento; es decir, que, no hay desde luego sucesión en las relaciones de trabajo, pero éstas continúan en el empresario saliente, quien no puede alegar, como causa extintiva, el mero hecho de la terminación de la contrata; con lo que, o sigue procurando empleo a esos trabajadores, o prescinde de los mismos mediante la indemnización fijada por la Ley.

La última de las sentencias citadas insiste que la transferencia como fruto únicamente de una específica previsión contenida en el Convenio Colectivo aplicable, sólo tendrá lugar "cuando el empresario saliente cumplimenta de manera suficiente los deberes que la norma paccionada colectiva le impone, en orden a informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar cumplidamente que se ha atendido, hasta el momento, las obligaciones dinerarias que derivan del contrato de trabajo y de la relación de seguridad social, en materia de cotización".

(...) como está probado, que la empresa saliente remitió fotocopia de las cuatro últimas nóminas y relación nominal de las condiciones laborales y sociales de los trabajadores, entre los que estaba la actora como limpiadora fija de "Centro J." en el distrito de Sant Adreu, se ha de concluir que aunque no se hubiese remitido fotocopia del "contrato laboral donde constara que su centro de trabajo era el distrito de Sant Abreu", sí se aportó documentación suficiente evidenciando que el centro de trabajo era dicho distrito. Documentación ésta, que en unión de la restante que se recoge en el hecho probado permite a la recurrente conocer con exactitud las circunstancias laborales de la trabajadora, además de acreditar que la empresa saliente estaba al corriente de sus obligaciones respecto de ella. Aún cabe añadir, que la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social, que no es el supuesto de autos (...)"

En el caso de autos, no ha resultado cuestionada la subrogación operada también con la última de las mercantiles relacionadas. El texto convencional de aplicación dispone, como se adelantó, los exactos términos en los que tiene lugar la obligación de subrogación, y sanciona la falsedad o inexactitud en la información facilitadas con la responsabilidad acerca de sus consecuencias, limitando la reversión a los casos de trabajadores indebidamente subrogados, supuesto éste que se aleja del debate deducido en esta litis; el problema en suplicación se circunscribe exclusivamente a la asunción por todas ellas de la categoría declarada de "coordinador", constando la remisión entre las afectadas de la documentación relativa al trabajador, aunque no el propio contrato de trabajo. Por ello debe entenderse que la documentación facilitada permitió a la recurrente conocer con exactitud las circunstancias laborales del demandante, además de acreditar que la empresa saliente estaba al corriente de sus obligaciones respecto de él, y que la sanción derivada de las posibles inexactitudes en la documentación facilitada por las empresas salientes no se proyecta por la norma en la supresión de la categoría ostentada por el trabajador afectado desde el principio de su relación de trabajo.

Se impone, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, plenamente ajustada a derecho y a cuya argumentación nos remitimos expresamente. Procede la correlativa desestimación del recurso de suplicación en esa forma articulado y la correlativa condena en costas de la parte recurrente, con inclusión de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 250 euros en cada caso; en su virtud,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra la sentencia de 18 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Móstoles , en autos nº 34/07, en virtud de demanda formulada por D. Clemente contra SEGUR IBERICA S.A., ATHENA EDUCATIONAL CONSULTING S.L. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. en reclamación sobre CANTIDAD y DERECHOS, y confirmar la sentencia de instancia. Se condena en costas a la empresa recurrente, con inclusión de los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 250 euros en cada caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000001822009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.