Sentencia Social Nº 349/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2801/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:2801/11

N.I.G. 20.05.4-10/003669

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de Donostia-San Sebastián de fecha dieciocho de Mayo de dos mil once , dictada en proceso sobre , y entablado por Olegario frente aQUALITY RESOURCING E.T.T. S.L. , FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161 y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Olegario , nacido el NUM000 de 1948, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de trabajador por cuenta ajena con el número NUM001 y tiene como categoría profesional la de tornero. Su base reguladora a efectos de grado de invalidez permanente que aquí se discute es de 1.458,15 euros por enfermedad común y de 1.701,16 euros por accidente de trabajo y la fecha de efectos es 18 de agosto de 2010.

SEGUNDO.- El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente toral por resolucion del INSS de fecha 10 de noviembre de 2004 derivada de accidente de trabajo habiéndose estimado como lesiones constitutivas de su incapacidad, las siguientes:

Cardiopatía isquémica. IAM cara posterior en marzo de 2004 ACTP mas stent a segunda marginal proximal. CF de 12,9 METS, FE del 66% HTA.

TERCERO.- El demandante presentó solicitud de revisión de su incapacidad e instruido el correspondiente expediente adminsitrativo emitió en el mismo su preceptivo dictamen la U.M.V.I. con fecha 11 de agosto de 2010 según queda constancia en la prueba documental presentada por el INSS (los folios 238 a 240), siendo propuesta la desestimación por la comisión de evaluación de incapacidades porque las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado de incapacidad superior al que ya tiene reconocido en fecha en fecha 17 de agosto de 2010 señalando como secuelas actuales del interesado:

Incapacidad permanente total por en noviembre de 2004 por IAM + Stent a 2º marginal proximal. FE del 66%. Nuevo IAM en agosto 2005 con ACTP + 2 stent a nivel DP, lesión trombótica oclusiva FE 66%. Ratificación del grado de invalidez en octubre de 2007. actualmente asintomático, estable cardiológicamente, con PE y electrocardiogarama prac ticamente normales (clinica y eléctricamente negativa, 11 mets, ausencia de arritmias, reacción HT solo con esfuerzo máximo, FE del 59%. Trastorno ansioso depresivo en seguimiento por psquiatría desde febrero de 2005 por miedo a volver a sufrir un IAM, refiere mejoría en el descanso, no se aprecia afectación de facultades mentales superiores, mantenimiendo una narrativa correcta, fluida, profusa en detalles, aunque versando siempre en el mismo tema.

Se acogió la propuesta por el Director Provincial del INSS en fecha 17 de agosto de 2010 y efectuada reclamación previa fue desestimada confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.- Las secuelas que presenta en la actualidad el demandante son las siguientes:

Las reconocidas por el EVI y acredita a los folios 279 y 280 las siguientes limitaciones:

Mala evolución de su arterioesclerosis coronaria con síndrome coronario agudo a pesar de la medicación, hipertensión arterial severa que precisa 4 fármacos hipertensivos para su control, esta situación clínica hace que el pacientee deba limitar de forma importante su actividad y tenga contraindicada la realización de esfuerzos físicos a pesar de la normalidad de la FE (59%) en el ecocardiograma y la negatividad de la ergonometría, el tratamiento es Logimax, Atacand plus, Clopidogrel, Atorvastina, Secalip Supra, Ranitidina, Mirtazapina y Venlafaxina. En cuanto sus dolencioas psíquicas presenta desde febrero de 2005, sintomatología principalmente ansiosa en relación a un infarto de miocardio, se objetiva imsomnio generalizado por miedo atener otro infarto, dificultades a nivel cognitivo como disfunción en su capacidad de atención y concentración, estado de ánimo bajo, tristeza y ansiedad generalizada y focalización cognitiva de su salud, con estructuración fóbica, en clara relación con lo sucedido y con intenso miedo a a presentar nuevo IAM a raíz del nuevo IAM de agosto de 2005, el paciente sigue tratamiento con Venlafaxina y Mitazapina, pese a ello sigue verbalizando ausencia de mejoría en la clínica psiquiátrica. El tratamiento actual es Vandral 75 mg.retard (1-0-0), Mirtazapina 30 mg. (0-0-1) y Orfidal si ansiedad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por Olegario contra el INSS, la TGSS. Quality Resourcing ETT, S.L. y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 161 revocando la resolución impugnada que denegaba la revisión de grado solicitada, declarando que Olegario se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo, condenado a la Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 161 al abono de la prestación correspondiente al del 100% de la base reguladora de 1.701,16 euros con fecha de efectos de 18 de agosto de 2010 euros, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al INSS y a la TGSS al asumir las funciones del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo y de Reaseguro, y absolviendo a Quality Resourcing ETT de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la pretensión del Sr. D. Olegario que solicitaba la revisión de grado de la incapacidad permanente total que le fue reconocida en el año 2.004 y se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo por agravación de las secuelas y de los déficits funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Recurre la sentencia la Mutua Fremap con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Impugna el recurso el Sr. Olegario solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Leyde Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La Mutua recurrente solicita en primer lugar que se añada al hecho probado segundo que por sentencia de esta Sala de lo Social de 16 de mayo de 2006 se desestimó la pretensión del trabajador que solicitaba la revisión del grado de incapacidad reconocido y cuáles son las secuelas que entonces se tuvieron en cuenta. Sí procede acceder a tal pretensión ya que tal documental está incorporada a los autos y constituye un antecedente que muestra que la situación del actor en el año 2006, cuando solicitó la revisión de grado, era ya similar a la actual y sin embargo vio desestimada su pretensión.

En segundo lugar insta la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar el nuevo expediente de revisión que instó el trabajador en el año 2007 y que culminó con sentencia desestimatoria de esta Sala de 25 de noviembre de 2008 . Por igual motivo que el antes expuesto estimamos dicha pretensión revisora.

Por último pretende que se incorpore al hecho probado cuarto que el segundo episodio de síndrome coronario agudo que allí se refiere tuvo lugar el 8 de agosto de 2005, siendo desestimada tal pretensión por innecesaria pues ya se hace constar en el hecho probado tercero.

TERCERO.-El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 en relación con el artículo 143.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1.994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 143 de la LGSS requiere dos elementos:

A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar;

B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

El grado de incapacidad permanente absoluta se reserva a aquellas patologías que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio. El mismo es trasunto del antiguo artículo 135.5 de la antigua Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Decreto 2.065/74, de 30 de mayo y con respecto del mismo la jurisprudencia asentó que la valoración de grado invalidante debía hacerse caso por caso, sin que quepa adoptar un criterio abstracto en materia de incapacidades, basado en enunciaciones genéricas acerca de determinadas dolencias médicas, pudiendo citarse al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 1998 o la de 19 de noviembre de 1991 , pues siempre se ha de considerar la afección en relación con la enfermedad o padecimiento del sujeto y la propia aptitud del mismo para realizar el desempeño de su actividad laboral con un mínimo de constancia, eficacia y profundidad, o como expone la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1988 , con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, debiendo ser tenido en cuenta que toda actividad laboral ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario y exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. Tales criterios han sido considerados para interpretar el citado artículo 137.5 aludido, por identidad de contenido entre uno y otro precepto, entre otras, en nuestras sentencias de 28 de mayo , 26 de marzo y 8 de enero de 2002 , 6 de noviembre ,18 de septiembre , 5 de junio y 3 de abril de 2001 , 30 y 9 de mayo , 18 y 4 de abril y 15 de febrero de 2000 y 14 de diciembre de 1999 , recursos 880/02 , 330/02 , 2.557/01 , 2.237/01 , 1.277/01 , 658/01 , 172/01 , 610/00 , 283/00 , 236/00 , 68/00 , 2.815/99 y 2.211/99 .

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las actuales, así como si éstas determinan una incapacidad permanente en grado de absoluta como ha determinado la juzgadora de instancia..

Tal y como señala la sentencia de instancia, el actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en el año 2.004 por una cardiopatía isquémica, habiendo sufrido un infarto agudo de miocardio en marzo de 2.004, y siendo entonces la FE del 66% HTA y CF de 12,9 METS. En el año 2.006 inició expediente de revisión del grado de incapacidad solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta dictándose sentencia de la Sala de fecha 16 de mayo de 2006 que desestimó su pretensión. Instado nuevo expediente de revisión grado se dictó sentencia desestimatoria de esta Sala el día 25 de noviembre de 2008. En dicha sentencia se recogía el informe del equipo evaluador que fijaba las secuelas del actor así como sus déficits funcionales siendo que la FE era del 57%, se recogía igualmente la sintomatología ansiosa y la limitación para requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y tareas que conlleven alta responsabilidad o tensión psíquica mantenida.

Pies bien, ahora nuevamente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y a la vista del estado física que se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia debemos concluir que no se ha producido la agravación suficiente para el éxito de su pretensión. Y así, continúa padeciendo la hipertensión arterial, limitación para grandes esfuerzos físicos a pesar de tener una FE de 59% y la negatividad de la ergonometría. La sintomatología ansiosa ya fue valorada en anteriores procedimientos, así como el insomnio que padece.

En definitiva, no apreciamos una agravación significativa de su estado físico y su situación actual le permite la realización de tareas de corte liviano, sedentario, sin grandes exigencias de tipo físico o alta responsabilidad. Es por ello que procede la estimación del recurso de suplicación y con revocación de la sentencia de instancia declaramos que el actor debe continuar afecto de incapacidad permanente total.

QUINTO.-Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua FREMAP contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián el 18 de mayo de 2011 , en autos nº 872/2010 seguidos a instancia de D. Olegario y con revocación de la sentencia de instancia debemos declarar que el Sr. Olegario está afecto de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida por Resolución del INSS de 10 de noviembre de 2004, sin imposición de costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2801/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2801/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.