Sentencia Social Nº 349/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 349-2014

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 13 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2408-13, interpuesto por CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 24 de julio de 2013 , en autos núm. 878-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Nuria y D. Artemio , sobre materias laborales individuales, contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Nuria y D. Artemio contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en ejercicio de acción declarativa de derechos, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde la fecha de su solicitud, desde el 20 de diciembre de 2009 fecha de solicitud de la Sr. Nuria y desde 19 de noviembre de 2008, fecha de solicitud del Sr. Artemio y con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración' .

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña Nuria con DNI n° NUM000 es personal laboral del Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza de Linares (Jaén) con la categoría profesional de educador, dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía desde el 16 de marzo de 2007.

El Actor D. Artemio con DNI num NUM001 espersonal laboral del Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza de Linares (Jaén) con la categoría profesional de educador, dependiente de laConsejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Que los actores solicitaron en 2009 la Sra. Nuria y en 2008 el Sr. Artemio el reconocimiento y abono del complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el puesto de trabajo de educador en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza de Linares, e iniciado expediente administrativo no se ha emitido informe alguno al respecto, si bien, consta en el expediente informe de fecha 17-11-08, emitido para otros expedientes análogos por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía acordando únicamente medidas correctoras, no habiendo, aún, recaído resolución definitiva de la Comisión del Convenio.

TERCERO.- En el Centro de Protección de Menores de Na Sa de la Cabeza de Linares hay un total de 23 educadores de los cuales 11 perciben plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

CUARTO.- El puesto de educador tiene encomendadas además de las funciones educativas (tareas de programación y ejecución de actividades de los internos, tutorías de los menores e informes de seguimientos), realizan multitud de tareas necesarias para el cuidado integral de los menores (de acogida inmediata): baño y aseo personal, curas de urgencia y primeros auxilios, recoger muestras de orina y heces para realizar análisis médicos; se hayan expuestos a agresiones físicas, y exposición de agentes biológicos (parásitos y enfermedades contagiosas). Los menores acceden al centro sin ningún reconocimiento medico previo, desconociéndose en el momento de su ingreso si padecen algún tipo de enfermedad contagiosa.

Los actores no han recibido formación específica de riesgo laboral.

QUINTO.- Los actores han agotado la via administrativa previa a la demanda judicial.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que concedía a la parte actora, trabajadores en el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Cabeza', en Linares (Jaén), en su condición de EDUCADORES, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que reclaman, se alza la Consejería demandada en recurso por el que en un primer motivo y al amparo del apartado b) del art. 193 de la LJS, solicita la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

1) en este sentido, interesa que el primer párrafo del hecho probado primero quede redactado en los siguientes términos: 'La actora Dª Nuria , con DNI NUM000 , es personal laboral del Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza de Linares (Jaén) con la categoría profesional de Educadora de Centros Sociales, dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía desde el 16 de marzo de 2007. El actor D. Artemio , con DNI NUM001 , es personal laboral del Centro de Protección de Menores Virgen de la Cabeza de Linares (Jaén) con la categoría profesional de Educador de Centros Sociales, dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía' .

También se interesa la introducción de un nuevo hecho probado que sería el sexto, con la siguiente redacción: 'En la RPT del Centro de Protección de Menores 'Nuestra Señora de la Cabeza' de Linares, figura el puesto de trabajo denominado 'Educador/a Centro Social', con código NUM002 , con 21 plazas, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II y adscrito a la categoría profesional de 'Educador de Centros Sociales', como un complemento específico de 4.000,32 euros.

Asimismo, figura el puesto de trabajo denominado 'Titulado de Grado Medio', con código NUM003 , con 1 plaza, para personal laboral 'L', perteneciente al Grupo II, y adscrito a la categoría profesional de 'Educador', como un complemento específico de 2.622,24 euros' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

El motivo puede ser acogido tanto uno como otra revisión interesada ya que permite tener con mayor claridad la designación del puesto de trabajo, categoría y complemento que percibe, de conformidad con la prueba documental que se cita, con amparo en el documento obrante al folio356 y 195 de los autos, en el que figura la RPT del Centro.

SEGUNDO.-Por la parte recurrente se denuncia, en un primer motivo referente la derecho aplicado, la infracción del Art. 69 LRJS y Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía .

Se fundamenta en que el Convenio de aplicación impone que el establecimiento del referido plus exige su reconocimiento por la Comisión del Convenio, por lo que no concurriendo éste, no puede accederse a la pretensión de su abono.

Sobre dicha cuestión, falta de pronunciamiento de la Comisión, esta Sala en sentencias dictadas en los recursos nº 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 , dice que 'Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, por cuanto como opone la recurrida en su omisión al motivo examinado, son constantes y reiterados los más recientes pronunciamientos de esta Sala en la tesis sustentada al respecto por la sentencia de instancia, conforme a la cual, una vez interesado por la trabajadora el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en Sentencia de 21 de junio pasado, que haciéndose eco de la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, más cuando ya se ha dictado informe por el centro de Prevención de riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que entonces como ahora, se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia, siendo de resaltar, que pese al tiempo transcurrido aún no se ha observado por la demandada los trámites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaría al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

TERCERO.-El segundo de los motivos, en lo referente al derecho aplicación, se alega la indebida infracción del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , por aplicación indebida y Resolución de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, concretamente el apartado 1.1 'delimitación de conceptos' y el apartado 1.2 'Principios generales de Valoración', por su no aplicación, y finalmente, la Resolución de 24 de mayo de 2005, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se ordena la inscripción, deposito y publicación del Acuerdo de la Comisión Permanente del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de fecha 5 de abril de 2005, por el que se introduce diversa modificaciones en el sistema de clasificación profesional del mismo, concretamente en cuanto a la definición de la categoría profesional de 'Educador/a de Centros Sociales'.

Ello fundamenta, la alegación que el riesgo los 'Educadores de Centros Sociales', que trabajan con población de menores conflictivos o prevenientes de la marginalidad social, son circunstancias inherentes a la definición de dicha categoría profesional.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). ...A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

CUARTO.-Una vez definida la finalidad del plus, cuyo examen nos ocupa, procede pronunciarse si ellas concurren en el actor 'Educador de Centros Sociales ', pese a entender que nos encontramos ante una profesión, a la vista de la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, que comporta un cierto peligro o riesgo y que, en principio, será merecedora del plus, sin embargo, y pese a ello el recurso debe ser estimado, ya que la censura jurídica debe considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no solo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio domestico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que el actor tiene la categoría de Educador de Centros Sociales, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento especifico de 4.000,32 euros, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', respondiendo el plus, apartado 14, a circunstancias excepcionales, por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo del recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 24 de julio de 2013 , en autos nº 878-12, seguidos a instancia de Dª. Nuria y D. Artemio , sobre materias laborales individuales, contra la referida Consejería, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra contenidos en la mencionada demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.