Sentencia SOCIAL Nº 349/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2877/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 349-2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 11 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2877-15, interpuesto por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 19 de junio de 2015 , en autos núm.43-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), sobre Conflicto Colectivo, contra GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:Que con estimación de la falta de legitimación activa de la Unión General de Trabajadores para el ejercicio de la acción de impugnación del cambio operado en el sistema de guardias de Gestagua S.A. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Unión General de Trabajadores contra Gestagua S.A. DECLARANDO la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas por la empresa en la publicación el 5 de Marzo de 2.015 del calendario laboral de 2.015, CONDENANDO a la demandada a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones laborales de jornada de trabajo y ABSOLVIENDO a Gestagua S.A. de los demás pedimentos efectuados en su contra.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Gestagua S.A. hasta el 4 de Enero de 2.015 tenía establecido un sistema de trabajo en el que la jornada laboral de los trabajadores era de 8, 00 h. a 15, 00 h. de Lunes a Viernes y un sistema de guardias semanales de tres trabajadores de una plantilla de trece trabajadores. De los tres trabajadores de guardia dos son de la parte de abastecimiento y uno es de la parte de saneamiento. A partir del 5 de Enero sólo hay un trabajador de guardia, ya sea de saneamiento o abastecimiento y un trabajador de retén para el caso de que fuera necesario que actuase otro trabajador más. De los trece trabajadores de la plantilla cinco son los que hacen guardias.

SEGUNDO: El convenio colectivo de aplicación es el Convenio de ámbito sectorial para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas de la provincia de Jaén de fecha 11 de Mayo de 2.006 que aunque ha perdido vigencia sigue siendo de aplicación dado que no se ha sustituido por otro Dicho convenio en su art. 9 regula la jornada laboral estableciendo una jornada de 35 horas. El día 5 de Marzo de 2.015 Gestagua S.A. ha publicado en el tablón de anuncios el calendario laboral de 2.015 estableciendo 1.575 horas efectivas de trabajo.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia que estima la Falta de Legitimación activa del Sindicato para el cambio operado en el sistema de guardias y estimando parcialmente la demanda declara la improcedencia de la modificación sustancial operada por la empresa, se recurre tanto por el Sindicato actor como por la empresa demandada. Los recursos han sido recíprocamente impugnados.

SEGUNDO.- En primer lugar en el recurso interpuesto por el Sindicato UGT se interesa la revisión de los hechos declarados probados, concretamente del hecho probado segundo que diga:'La parte actora alega que anteriormente al año 2015 la empresa tenía establecido un sistema de guardias separadas entre los servicios de abastecimiento y saneamiento con evaluación de riesgos laborales distintas hasta su revisión de 29 de enero de 2015 no firmada por el Delegado de Prevención, fecha desde la cual se implanta un nuevo sistema de guardias y un nuevo 'retén' con distinta remuneración entre ambos conceptos'.

En base a dicho motivo procesal por el recurrente empresa se interesa las siguiente modificación de hechos probados para que en el hecho probado segundo se añada después de '35 horas...' lo siguiente'Tras las reuniones de negociación de calendario laboral para el ejercicio 2015 celebradas con la representación de los trabajadores con fecha 16 de diciembre de 2014, 13 de enero de 2015 y 17 de febrero del 2015 finalizadas sin acuerdo, con fecha...'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS .b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la revisión interesada por el Sindicato UGT por se intrascendente para el fallo el hecho en si de la firma del Delegado de Prevención y porque en el hecho probado primero ya aparece recogido que antes de cinco de enero había tres trabajadores de guardia con la separación de abastecimiento y saneamiento ya que dos eran para abastecimiento y uno para saneamiento. En consecuencia no se admite la revisión interesada por el recurrente Sindicato UGT.

Respecto de la modificación interesada por la empresa en base a los documentos que se citan 672, 675 y 577 del Tomo II de las actuaciones, se comprueba que efectivamente hubo tres reuniones en los dias que se citan y cuyo tema a tratar era precisamente el 'calendario laboral' así como la jornada de 35 horas, en consecuencia verificando la realidad de los hechos que se pretenden introducir, se accede a lo interesado por la empresa quedando dicho hecho probado modificado en el sentido solicitado.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.a) LRJS se alega por el Sindicato UGT nulidad de actuaciones ante la estimación en el fallo de la sentencia de la excepción de Falta de Legitimación Activa respecto de la acción ejercitada de modificación colectiva del sistema de guardias, citándose infringida la jurisprudencia que se dice entre ella la STS de 27 de mayo del 2004 .

En el hecho probado primero de la sentencia se dice al efecto que de los trece trabajadores de la plantilla, cinco son los que hacen guardias, en consecuencia la modificación del sistema de guardias sólo y exclusivamente a ello afectaría.

En consecuencia de lo cual no afecta a la totalidad de los trabajadores o al umbral numérico señalado para configurarlo como colectiva la modificación, en este sentido se debe acoger lo que al respecto dice la Sentencia de 16 Sep. 2014, Rec. 251/2013 los arts. 138 LRJS (regulador de la modalidad procesal de' Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor') y 154 LRJS ('Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos: a) Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto...'). la modificación sustancial de condiciones de trabajo que ha efectuado debe calificarse de individual y, en consecuencia, no están legitimados para su impugnación los representantes de los trabajadores. Como se ha adelantado, conforme al art. 41.... La distinción entre individual o colectiva de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se fundamenta exclusivamente en el número de trabajadores afectados, --a diferencia de lo acontecía en la redacción anterior a la contenida en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero --, puesto que se establece que' Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos', especificando que' Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: ...b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores...' y que, por el contrario, ' Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas' ( art. 41.2 ET ) y además, conforme al propio art. 41.4.I ET , ' Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas...', concluyendo el art. 41.5 ET que' La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación' y que' Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo'.

En consecuencia de lo cual se desestima el motivo de nulidad alegado por el Sindicato recurrente en cuanto a la modificación efectuada para el sistema de guardias por no tener carácter colectivo no tiene legitimación activa el mismo para poder ejercitar la acción como acertadamente se ha dicho en la sentencia que se recurre.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso de la empresa, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por infracción de los arts. 9 del Convenio Colectivo para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas de la provincia de Jaén de fecha 11 de mayo de 2006 (BOP 17.6.2006) así como de los apartados 1 y 4 del art. 36 del ET . en cuanto que en el mismo se señala una jornada de 35 horas semanales. Se alega también infracción del art.41 ET en cuanto que es una modificación accidental que pertenece a la esfera de poder de dirección del empresario.

Con valor de hecho probado aparece en la fundamentación jurídica quinta de la sentencia que'en el caso de autos se ha acordado que los trabajadores inicien su jornada media hora antes durante ochenta y cuatro días'. Todo ello en virtud de lo establecido en art. 9 del Convenio Colectivo que considera la empresa de aplicación y que hasta ese momento no se venía aplicando.

En consecuencia es necesario analizar si efectivamente tal medida es o no sustancial a efectos de configurarla dentro del ámbito del art. 41 del ET ., en este sentido dice la jurisprudencia, así en la Sentencia de 25 Nov. 2015, Rec. 229/2014 : '...el reiterado listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación. La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ) entre otras. Para delimitar el carácter de la modificación que nos ocupa hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial'. Añadiendo que'ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental' ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en'destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones' ( STS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 )...'.

Por lo tanto dicho lo anterior y considerando que los trabajadores el entrar media hora antes a su jornada laboral durante 84 dias efectivamente es una modificación sustancial por la repercusión que tiene en cada una de sus vidas personales y profesionales como acertadamente lo entendió la sentencia de instancia y cuando a mayor abundamiento aunque en el convenio colectivo se fijase tal jornada lo cierto es que tenían una hora de entrada y salida que se vé con dicha medida modificada.

Considerado por lo tanto como tal modificación sustancial de condiciones de trabajo se debería haber seguido al efecto el procedimiento señalado en el propio art. 41 ET .

La más reciente STS de 30-junio-2011 (rec. 173/2010 ), reproducimos la misma doctrina, recogiendo los criterios sentados en pronunciamientos anteriores ( SSTS de 10 de abril -rcud. 2646/1999 - y 18 de septiembre de 2000 -rcud. 4566/1999 -, 15 de enero de 2001 -rec. 228/2000 -, 8 de noviembre de 2002- rcud. 967/2002 -, 2 de diciembre de 2005 -rcud. 4206/2004 -, 27 de enero de 2009 -rec. 108/2007 -, y 14 de septiembre de 2010 -rcud. 4392/2009 -), en relación con el procedimiento que el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores establece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, esta Sala ha sostenido lo siguiente: 'a) El que las modificaciones substanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo no depende del número de trabajadores afectados ni de su identificación (41.2 ET), sino de que las condiciones substanciales a alterar tengan su origen bien en un derecho de disfrute individual, bien en un acuerdo o pacto colectivo o sean disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. b) El proceso especial regulado en el art. 138 LRJS tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones substanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET . Por tanto, si no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto (apertura del período de consultas, acuerdo favorable de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales), no puede entenderse que la medida se ajuste a lo establecido en el citado art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida -y no el especial del art. 138 LRJS , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad.... Se produce exclusivamente de ser adecuado el cauce de la modalidad procesal del art. 138, puesto que la decisión empresarial se considera modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET .... Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales' (como recuerda la STS de 27- 12-1999 rcud. 2059/2009 - y se reproduce en sentencias posteriores antes citadas)...'.

Dicho lo anterior con la modificación del hecho probado se pretende por el recurrente 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:a)Jornada de trabajo.b)Horario y distribución del tiempo de trabajo.c)Régimen de trabajo a turnos....', y por lo que se refiere a los hechos probados de la sentencia no se ha introducido hecho alguno que determine la necesidad de llevar a cabo tal cambio sustancial en las condiciones de los trabajadores.

Así en este sentido de interpretación del art. 41 ET señala la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 16 May. 2011, Rec. 197/2010 : '...Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance y contenido de las causas o razones justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y lo ha hecho, entre otras, en la sentencia de 17 de mayo de 2005 recurso 2363/04 , en la que ha establecido lo siguiente: 'La interpretación literal del precepto reproducido - artículo 41 E.T .- inclina a pensar que no es la'crisis' empresarial sino la'mejora' de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas... Esta conclusión, que se desprende de la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena elart. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c. del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa. Estos preceptos sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a'superar una situación económica negativa de la empresa' (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a'garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma' (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la'superación de situaciones económicas negativas' (art. 52.c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa' (art. 52.c., para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa)...'. En consecuencia de lo cual pone de manifiesto que se ha omitido cualquier tipo de justificación por parte de la empresa para proceder a la ampliación de la jornada pretendida.

En consecuencia de la anterior doctrina pone de manifiesto que efectivamente se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que por ello debe seguirse el procedimiento señalado al efecto.

En consecuencia se desestima los dos recursos interpuestos, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Quedesestimando ambos recursos de suplicacióninterpuestos por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) y por GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 19 de junio de 2015 , en autos nº 43-15, seguidos a instancia de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, sobre Conflicto Colectivo, contra GESTIÓN Y TÉCNICAS DEL AGUA, S.A. (GESTAGUA),debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte la empresa recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.