Última revisión
24/01/2019
Sentencia SOCIAL Nº 349/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 541/2018 de 10 de Octubre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 10 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: REDONDO GRANADO, INES
Nº de sentencia: 349/2018
Núm. Cendoj: 37274440012018100081
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5829
Núm. Roj: SJSO 5829:2018
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: S02
Modelo: N02700
En Salamanca a diez de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª INES REDONDO GRANADO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca y su Partido, los presentes autos número
Antecedentes
Hechos
El día 12 de marzo siguiente, volvió de nuevo a la Cafetería, y sobre las 14:04 horas estuvo paseando a un perro, caminando con normalidad, flexionando y girando su espalda y cuello, tirando de la correa del perro, y elevando el brazo por encima de su cabeza, sin limitaciones aparentes (informe del detective privado).
'Muy Sra. nuestra:
Por la presente venimos en comunicarle la decisión adoptada por la Dirección de esta Empresa, en virtud de lo determinado en el artículo 43 del vigente Convenio Colectivo para el sector del comercio en general de Salamanca y provincia, publicado en el BOR de 11 de agosto de 2015, en relación con el artículo 54 del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de dar por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias originadoras de tal decisión las que seguidamente se enumeran:
Como Vd. sabe, ha estado en situación de IT, por enfermedad común, desde el 9 de octubre de 2017 hasta que causó alta por mejoría, el 28 de mayo de 2018.
Pues bien, la empresa tuvo conocimiento, a primeros del mes de marzo de 2018, por varios testigos que Vd. mientras estaba en situación de IT, desempeñaba de forma habitual y a lo largo de todo el proceso de baja, una actividad laboral como cocinera y limpiadora, en la Cafetería Bar Jover's, situada en el Paseo de Canalejas n'^ 124 de Salamanca, lo cual, además de implicar un ilícito laboral, también podría suponer que estaba poniendo en dificultad su recuperación o bien, ya estaba en situación de reincorporarse a su puesto de trabajo.
Para verificar los hechos, contratamos los servicios profesionales del DIRECCION000 CB, agencia de detectives privados, los cuales, le hicieron un seguim iento entre los días 7 de marzo al 12 de marzo de 2018, haciéndonos entreg a de su informe, el día 2 de mayo de 2018.
En el precitado informe se observa que el día 7 de marzo, al salir de la Mutua ACTIVA, eleva los brazos con normalidad, gira el cuello sin limitaciones y a las 10:03 h. accede a la Cafetería Bar Jover's, abriendo la puerta con su mano derecha sin dificultad.
Los detectives entran en la Cafetería a las 10:15 h. y comprueban que Vd. estaba dentro de la cocina de ese establecimiento, preparando diversos platos. Sale varias veces de la cocina y se sitúa dentro de la barra, conversando con los clientes y barriendo el local.
A las 11:43 h, abandona el local y vuelve al mismo, a las 12:46 h y sobre las 13;05 h, porta un cigarro con su mano derecha, la cual la eleva sin dificultad y estira ese brazo para limpiar un peldaño de la fachada, flexiona su espalda y rodillas, realizando números movimientos con el cuello y articulaciones.
A las 13:40 h. abre un coche con su mano derecha, flexionando su cuello y espalda, sin problemas.
El día 12 de marzo de 2018, conduciendo su vehículo, vuelve a entrar a trabajar a las 10:45 h. a Cafetería Bar Jover's. A las 14:04 h. en la calle Trafalgar, sostiene la correa de un perro, extendiendo su brazo, flexionando su espalda y girando el cuello sin dificultad.
A las 14:06 h. se la ve caminando, flexionando su espalda y girando el cuello con normalidad, utilizando el brazo derecho para enrollar la correa del perro en su mano, al que pega dos fuertes tirones y elevando el brazo por encima de la cabeza, sosteniendo un cigarrillo con su mano izquierda.
Los detectives que han efectuado el seguimiento, en su informe, concluyen que:
'Que, a tenor de las pruebas recogidas en el presente informe, se ha verificado que Dña. Herminia desempeña actividad laboral como cocinera en la Cafetería Bar Jover's. Asimismo, se ha observado que Sra. Herminia utiliza una fregona, y ordena y retira varios platos tras la barra del establecimiento.
En este sentido, se ha comprobado que la Sra. Herminia realiza una vida aparentemente normal, no detectándose limitaciones físicas aparentes en el conjunto de las actividades descritas.
Al respecto, se ha observado a Dña, Herminia caminando mientras carga con bolsas en ambas manos, paseando a su mascota, flexionando y girando su espalda y efectuando numerosos movimientos de extremidades y cuello sin aparente dificultad. De esta forma, se ha verificado que la investigada levanta ambos brazos por encima de su cabeza y en repetidas ocasiones, sin mostrar signos aparentes que apunten a que la Sra. Herminia sufra algún tipo de limitación.'
Es más, por si tales hechos no fuesen suficientemente graves, el día 28 de mayo de 2018, sobre las 20:00 h, su cónyuge, acompañado de dos personas, acudió a su centro de trabajo a llevar el parte de alta a la empresa, preguntando por el Jefe de tienda, Conrado, y desde el primer momento se dirigió a él a voces diciéndole que traía el alta de su mujer, porque habíamos obligado al médico a dársela, pero que ella no podía trabajar, que a partir de ese momento ya podíamos vigilar lo que hacía, que no iba a trabajar como un animal y había que tratarla con respeto.
El Jefe de tienda mantuvo la calma en todo momento, le dijo que aquí nunca se mata a nadie trabajando y se respeta a todo el mundo.
Su cónyuge, D. Cornelio, perdió los nervios por completo gritando, lanzó todo tipo de amenazas e insultos, delante de los clientes que había en la tienda en ese momento y de los empleados.
Tales eran los gritos que se oían desde las oficinas que el responsable del almacén, D. Daniel, salió a la tienda a ver qué pasaba al oír los gritos, y vio como el acompañante estaba sujetando al marido de Vd. para evitar que pegara al Jefe de tienda. Todo un espectáculo bochornoso. A petición también de varios clientes presentes, le indicaron que o se iba de la tienda en ese mismo momento o se avisaba a la Guardia Civil. Su acompañante se lo llevó finalmente mientras seguía insultando y amenazando a gritos a D. Conrado.
Siendo por tanto, tales hechos encuadradles en el art. 43 del vigente Convenio Colectivo para el sector del comercio en general de Salamanca y provincia, publicado en el BOP de 11 de agosto de 2015:
'Faltas muy graves:
2. La simulación de enfermedad o accidente.
3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la Empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.'
Todo ello, en relación con el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, es sancionadle, por tanto, con el despido, significándole que el mismo tendrá efectos del día 14 de junio de 2018, rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia.
Del mismo modo, le señalamos que queda a su disposición el importe de la liquidación, saldo y finiquito.
Salamanca, 8 de junio de 2018.
Por la Empresa
Fdo.
Ofelia. Recibí: Fecha y firma'.
Fundamentos
Por otro lado y como tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas.
Igualmente ha de tenerse en cuenta que el artículo 105.1 de la L.R.J.S., tras establecerse el orden a seguir en el juicio por despido, contiene una norma referente al 'onus probandi', imponiéndose al empresario demandado en reclamación de despido la 'carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'. De modo que sólo si se estiman probados tales hechos se podrá declarar, de constituir los mismos causa de despido, la procedencia del despido acordado.
De los hechos declarados probados en este caso, resulta que la demandante, estando de baja laboral por una lesión en el hombro derecho desde el mes de octubre anterior, al menos los días 7 y 12 de marzo de 2018, llevaba una vida aparentemente normal, que le permitía, desplazarse, cargar con peso utilizando el brazo derecho, realizando extensiones, giros y alzando el brazo por encima de la horizontal, así como tirar de la correa del perro usando ese mismo brazo, e incluso realizar una actividad laboral, con independencia de que fuera o no remunerada, en la cocina de un bar, tal y como pudo constatar el detective que emitió el informe, y se deduce fácilmente de las fotografías incorporadas al mismo.
En base a todo ello, se estima que las actividades llevadas a cabo por la actora, durante la baja laboral, por una lesión en el hombro derecho, revelaban un estado de salud compatible con la aptitud laboral para el desempeño de las tareas de su profesión habitual, además de que pueden considerarse como perturbadoras o ralentizadoras de su curación, y así lo corroboró el testigo perito médico de la Mutua que le prestó asistencia durante la baja laboral, en el acto del juicio.
En definitiva, la actividad realizada por la trabajadora en situación de baja laboral es expresiva de una simulación de su situación de incapacidad, de tal manera que si el principio de buena fe exige a un trabajador en dicha situación que no desarrolle ningún tipo de actividad, remunerada o no, hasta obtener su rehabilitación, también exige que ponga de su parte todos los medios para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la baja deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario, y obliga a este y al sistema público de seguridad social a realizar unos gastos a los que legalmente no deberían atender ( sentencia del T.S.J. de Cataluña de 16 de diciembre de 2010, recurso 4525/2010). Con ello además se produjo un quebranto de la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta, lo que justifica la extinción de la relación laboral acordad por la empresa, al concurrir las faltas muy graves del artículo 43-1 y 2 del Convenio colectivo de aplicación, por simulación de enfermedad, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas a la trabajadora, lo que conduce a declarar la procedencia del despido, desestimando con ello la pretensión deducida en la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS), en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En el momento de la interposición del recurso de suplicación, por persona jurídica, deberá asimismo acreditarse el abono de la tasa regulada en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo cuando se trate de los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas y con las excepciones subjetivas previstas en el Artículo 4 de dicha ley.
ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:
Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta
0049 3569 92 0005001274
I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Ordinal Bancario para documentos contables: 001
En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.
En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.
En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).
Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.
- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.
- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
