Sentencia SOCIAL Nº 349/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 522/2021 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00349/2021

Autos: Demanda 522/21

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a doce de julio del año dos mil veintiuno.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 522/19 siendo demandante Dª Belen representada por la letrada Dª Nieves Albo Aguirre y demandada la empresa Transportes Recollo S.A. y el administrador concursal D. Arsenio representados por el letrado D. José Miguel Marcos Pellitero, habiéndose citado al Ministerio Fiscal que no comparece y que versan sobre tutela de derechos fundamentales

Antecedentes

PRIMERO.-El día treinta de junio del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la lesión de los derechos fundamentales contenidos en la fundamentación legal sobre la indemnidad de la actora, la nulidad radical de la actuación empresarial, condenando a la demandada Transportes Recollo S.A. al cese inmediato en dicha vulneración de derechos fundamentales, así como a la reposición de la trabajadora a la situación anterior a dichas vulneraciones, y al abono de la cantidad de 25.000 €, en concepto de daño moral, en concepto de indemnización por razón de aquella violación reiterada de los derechos fundamentales de la trabajadora, todo ello con lo demás que fuese procedente.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte demandante se ratificó en su demanda, oponiéndose los demandados por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Belen, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad de 1 de septiembre de 2.005 y categoría profesional de conductor bis, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de transportes del Principado de Asturias.

SEGUNDO.-El día 25 de noviembre de 2.016 se firma entre la empresa y la trabajadora acuerdo, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en el que se recogen las siguientes estipulaciones :

'I.- Que la empresa TRANSPORTES RECOLLO S.A. ha venido contratando a la trabajadora de manera continuada desde el día 7 de septiembre de 2005 con contratos de trabajo de distinta naturaleza para cubrir los servicios de transporte escolar adjudicados a la Empresa.

Que ambas partes convienen en que dicha relación laboral tiene el carácter de fijo discontinuo con antigüedad desde el citado 7 de septiembre de 2005.

En consecuencia la actividad laboral de la trabajadora coincidirá con los períodos escolares interrumpiendo la relación en aquellas fechas coincidente con las vacaciones según el calendario escolar publicado anualmente.

II.- Que en la actualidad el contrato de trabajo lo es a tiempo parcial con una jornada ordinaria de 30 horas semanales, jornada que podrá variar en el futuro, a más o a menos en función de que se renueven los servicios de transporte que viene cubriendo la trabajadora.

Se acuerda expresamente, respecto a la citada jornada, que la misma solo se verá reducida en el supuesto de que la empresa no renueve los servicios contratados en la actualidad y no exista una nueva ruta que pueda adjudicársele a la trabajadora para mantener dicha jornada, comprometiéndose la empresa a adjudicar a la trabajadora una nueva ruta antes de contratar a nuevo personal para la misma.

III.- Que, teniendo en cuenta la categoría profesional de CONDUCTOR BIS la jornada laboral y la antigüedad de la trabajadora es salario diario se fija en la cantidad de 47,48€ de conformidad con los siguientes conceptos:

Salario base....31,80€

Antigüedad...6.36€

Plus de convenio...1,35€

Pagas extras...7,80€

Prima de seguro...0,17e

Dicho salario se incrementará para la próximas anualidades en función de lo que disponga el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias que resulta de aplicación.

La cantidad correspondiente a 'prima de seguro' podrá variar en función de los incrementos o disminuciones que anualmente sufra la prima abonada por la empresa para el seguro de convenio.

IV.- Que el presente acuerdo tendrá efectos desde el día 1 de noviembre de 2016 por lo que se aplicarán los salarios pactados en el mismo en la nómina correspondiente a dicho mes.

V.- Que la trabajadora declara y reconoce expresamente que la empresa no le adeuda cantidad alguna por ningún concepto a 31 de octubre de 2016, entendiéndose plenamente saldada respecto a las cantidades que en concepto de salarios, antigüedad, horas complementarias y/o cualquier otra que pudiera haberse devengado con anterioridad a dicha fecha fruto de la relación laboral entre las partes. Comprometiéndose como requisito esencial de este contrato a no efectuar reclamación judicial o extrajudicial en tal sentido.

VI.- Que en cuanto a la realización de horas complementarias su importe y otros acuerdos entre las partes, ambas se ratifican en lo pactado en el último de los contratos laborales firmados y su anexo, de fecha 5 de septiembre de 2016, que declaran expresamente válidos a todos los efectos en cuanto no se opongan a lo pactado en este documento.

VII.- Que las parte han actuado asesoradas en la negociación y firma de lo acordado en el presente documento por sus respectivos Letrados, actuando por la Empresa el abogado D. Luís Manuel Fernández Fernández y por la trabajadora el Abogado D. Maximino Álvarez Díaz'.

En el contrato de 5 de septiembre de 2.016 se recogía como cláusula adicional segunda 'Al tratarse de una jornada partida, el conductor acuerda con la empresa realizar otros servicios discrecionales como complemento a lo recogido en la cláusula adicional primera (se refiere al servicio de transporte de los usuarios pertenecientes al Centro ocupacional de Latores), por lo que se pacta la posibilidad de realizar horas complementarias en un número que no supere el 30% de la jornada. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias'.

TERCERO.-En fecha 31 de octubre de 2.017 la actora había presentado escrito en la empresa detallando los servicios discrecionales que había efectuado los días 14, 15 y 28 de ese mes para que las horas realizadas le fueran retribuidas conforme a los artículos 9, 10 y 12 del Convenio colectivo de aplicación.

En fecha no determinada presentó escrito comunicando que, a tenor del contrato y acuerdo en su día suscrito, la realización de horas complementarias que no superen el 30% de la jornada se limitan a las realizadas de lunes a viernes, pues los sábados y domingos son su descanso, por lo que el trabajo en día de descanso será opcional para el trabajador y el tiempo no descansado se acumulará al de la semana siguiente, incrementado en un 50% siendo opcional por parte del trabajador descansar o la percepción como horas extraordinarias.

CUARTO.-La empresa comunicó a la actora en fecha 11 de abril de 2018 carta con el siguiente sentido literal: 'Muy Señora nuestra:

Esta empresa pone en su conocimiento que con fecha del próximo día 16 de abril se le destina a una nueva ruta de transporte, en concreto la realización de la ruta Avilés Centro-Cai la Unión de Salinas y la ruta de transporte escolar lote 044- 056 Bis; La Fresneda-CEE Ángel de la Guarda Latores. Se le acompaña detalle del servicio a realizar con horarios, paradas y los usuarios pertenecientes al centro que se deberán transportar.

La acompañante designada para Avilés es Nicolasa, Tlfno contacto NUM000

La acompañante designada para el lote 044-056 es María Angeles, teléfono de contacto NUM001.

NOTA: Esta comunicación se realiza por escrito tras haberlo hecho por los cauces habituales de comunicación de órdenes de trabajo y haberlo solicitado la trabajadora'.

El día 29 de agosto de 2.018 se le vuelve a comunicar que debería incorporarse el día 10 de septiembre de 2.018 para realizar el transporte CAI La Unión: Avilés Centro, CEE Ángel de la Guarda, La Fresneda.

El día 20 de diciembre de 2.018 presenta papeleta de conciliación al entender que había sido objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, presentando demanda judicial el día 9 de mayo de 2.019, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social Nº 5 de esta localidad, dando lugar a los autos 333/19. Se dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2.019, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de ambas partes, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en la que, estimando la demanda, se condenó a la empresa a mantener a la trabajadora en las mismas rutas y/o similares características que las que estuvo realizando con anterioridad a la comunicación de abril de 2.018, con liquidación de los días festivos y/o vacaciones no disfrutadas que sean adeudadas. Esa sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de julio de 2.020.

QUINTO.-El día 30 de noviembre de 2.018 Santiago presenta escrito ante la Inspección de trabajo, solicitando, en relación con un expediente iniciado, que se entregue a su compañera Belen la copia del acuerdo firmado con Transportes Recollo S.A. respecto de la antigüedad y otras condiciones de trabajo, el cual figuraba en el expediente citado que había tenido origen en una denuncia formulada por él.

El día 17 de diciembre de 2.018 la actora presente denuncia ante la Inspección de trabajo comunicando que había sido objeto de una modificación de las condiciones de trabajo al pasar a destinarla, desde abril de 2.018, a realizar una ruta distinta de la que venía realizando desde hacía cuatro años.

SEXTO.-El día 13 de mayo de 2.019 la empresa entrega a la trabajadora comunicación en los siguientes términos 'Estimada trabajadora: Con motivo de la llegada estival y las vacaciones del personal, se debe establecer una reorganización en la distribución y asignación de los servicios de transporte, rogamos notifique por escrito a esta empresa su preferencia vacacional para esta anualidad de 2.019'. La actora firmó el escrito haciendo constar no conforme.

El día 21 de mayo la empresa le entrega escrito en los siguientes términos 'Que no es comprensible la actitud hacia la empresa cuando de forma educada y a efectos de cumplimentar la labor organizativa necesita disponer de este dato. Por tanto, le ruego que en un plazo de 2 días indique en que fecha desearía cumplimentar sus vacaciones a efectos de poder conciliar las mismas con sus compañeros'.

El día 28 de mayo la demandante presenta escrito a la empresa del siguiente tenor literal 'Muy señores míos: El pasado día 27 de los corrientes se ha recibido comunicación en la que entre otros extremos se comunicaba que 'en un plazo de 2 días indique en que fecha desearía cumplimentar sus vacaciones a efectos de poder conciliar las mismas con sus compañeros' y de nuevo les indiqué que no estaba conforme, por cuanto que ustedes tienen firmado un acuerdo con esta trabajadora firmado el 25 de noviembre de 2.016 en el que entre otros aspectos se pacta: a) cláusula I, que 'la actividad laboral coincidirá con los períodos escolares'. Por ello las vacaciones deben coincidir con los períodos escolares, por ello, de no cambiar su actitud con esta trabajadora, nos vemos obligados a acudir a la vía judicial.

La empresa responde el día 12 de junio en los siguientes términos 'En contestación a su atenta de 28 de mayo pasado y en cumplimentación de lo que nos requiere; atendiendo a su solicitud, el próximo día 19 de junio quedará suspendido su contrato de trabajo hasta el inicio del curso escolar en septiembre de 2.019. Independientemente a lo anterior si es su decisión disfrutar sus vacaciones a partir del día 19 le ruego nos lo comunique para mantenerla de alta en la seguridad social'.

Formuló la actora demanda judicial, dando lugar a los autos 417/2019 seguidos ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta localidad, alcanzándose conciliación judicial el día 27 de junio de 2.019 en los siguientes términos 'Por la empresa se manifiesta que la trabajadora se encuentra actualmente disfrutando del período de vacaciones desde el día 20 de junio hasta el próximo 10 de julio, ambos inclusive. Por la actora se manifiesta que es cierto lo manifestado por la empresa, al resultar los días pendiente de disfrute en el curso escolar, no teniendo más que reclamar a la presente demanda'.

SEPTIMO.-El día 1 de junio de 2.020 la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor literal 'Muy Sr. Nuestro: Como quiera que el día jueves 18 de junio de 2.020, finaliza el contrato de trabajo celebrado con usted por expiración del tiempo convenido por el mismo. Se le preavisa por medio del presente escrito de la extinción de dicho contrato con efectos de aquella fecha, de conformidad con lo contemplado en el artículo 49.1 apartado c del vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo'. El mismo escrito se remitió a Carlos Miguel, Juan Ramón, Erica, Estefanía, Augusto, Inocencia y Santiago.

La actora presentó papeleta de conciliación el día 10 de junio de 2.020 al entender que había sido objeto de un despido.

Desde el 19 de junio de 2.020 todos estos trabajadores figuran de baja en la seguridad social figurando como causa 94, baja por pase a inactividad fijos discontinuos.

El día 18 de junio de 2.020 la empresa remite a todos los trabajadores antes citados, incluida la actora, burofax en los siguientes términos 'Estimada trabajadora: Por la presente le comunicamos el error cometido en nuestra carta de fecha 1 de junio. En la misma se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos a 18 de junio de 2.020, por expiración del tiempo convenido en el mismo, cuando lo cierto resulta que, siendo usted trabajadora indefinida discontinúa, lo que queríamos comunicarle era que, dando por finalizado el curso escolar a esa fecha 18 de junio de 2.020, el contrato se suspendía en tanto se inicie el próximo curso escolar, tal y como viene sucediendo cada año. Siendo ello así, le rogamos de por subsanado el error cometido en nuestra carta anterior. Una vez sepamos las fechas de inicio del curso escolar 2020/202, procederemos a comunicarle la fecha en que debe incorporarse a su puesto de trabajo en cumplimiento del contrato de trabajo fijo discontinúo que le une a esta empresa. Sin otro particular, esperando admita nuestras disculpas por el error cometido, que queda subsanado con esta carta, le saluda atentamente'.

OCTAVO.-El día 16 de marzo de 2.021 la acompañante del autobús en el que presta servicios la actora, Olga, resultó positivo a Covid 19 en una PCR que se le había realizado el día anterior. Olga avisó a la administrativa de la empresa y ésta se puso en contacto con la Mutua, facilitando los nombres de los dos trabajadores que habían permanecido en contacto con esa trabajadora y sus teléfonos. La técnico de la Mutua intentó ponerse en contacto telefónico con la demandante en reiteradas ocasiones no pudiendo conseguirlo, por lo que volvió a remitir correo a la empresa para que le facilitaran otro teléfono. En el servicio del colegio Gonzalo se encontró con Violeta, administrativa de la empresa, quien le manifestó que contestase al teléfono porque la mutua necesitaba hablar con ella, respondiendo la actora que no le funcionaba bien. Por indicación de Violeta, y al ver llamadas perdidas de la mutua, se puso en contacto con ésta, respondiendo la encargada que la volvería a llamar una vez que hablase con el médico para determinar si tenía la condición de contacto estrecho, ausentándose la actora al autobús para esperar la llamada. Al mediodía, una vez que el médico había comunicado que ambos trabajadores tenían la condición de contacto estrecho, la jefa de la empresa le avisó cuando se dirigía para Lada para que diera la vuelta, llegando al domicilio de la empresa a las 15,14 horas.

NOVENO.-La empresa Transportes Recollo S.A. se encuentra declarada en concurso por el Juzgado de lo mercantil Nº 1 de Oviedo, habiéndose nombrado administrador concursal a D. Arsenio.

En fecha 19 de marzo de 2.021 Martin dirige oferta al administrador concursal por la cesión de las rutas de transporte escolar correspondientes al Colegio público Gonzalo, Colegio público Latores, Colegio público de Lada e IES Batán-Sánchez Lastra- Bernardo de Quirós, junto con el personal y los medios de transporte que se adscriben a las mismas. En los vehículos se recogía los autobuses .... HLS, .... BHJ y .... SZM y los conductores Santiago y Victorino. El precio ofertado era de 85.000 euros más el 21% por IVA.

Tras solicitar el administrador concursal autorización judicial para la enajenación de dos unidades productivas, entre las que se incluía la que hacía referencia a la oferta anterior, la actora se opuso a esa solicitud. El día 31 de mayo de 2.021 se presenta escrito por el Administrador concursal, mostrando conformidad con la petición de la actora y presentando nueva oferta Martin, incluyendo en los trabajadores a subrogar a la actora. Se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil el día 11 de junio de 2.021 autorizando la venta de las unidades productivas, copia del Auto obra unido al ramo de prueba de la parte demandante, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la actora acción en tutela de sus derechos fundamentales al considerar que está siendo objeto de un acoso y que se ha violado su derecho a la tutela judicial efectiva, a la intimidad y consideración debida a su dignidad y a su integridad física, en virtud de los comportamientos que ha venido manteniendo la empresa en los últimos años y que se concretan en un cambio injustificado de las rutas, la negativa a concederle vacaciones, la negativa a abonarle los servicios discrecionales, la comunicación de un despido en junio de 2.020, obligarle a prestar servicios cuando ha sido contacto estrecho de un positivo de Covid y en vender la unidad productiva correspondiente a las rutas que venía realizando sin incluirla como trabajadora a subrogar. Por ello, solicita que se cese en la vulneración de esos derechos fundamentales, que se la reponga a la situación anterior y que se le abone una indemnización de veinticinco mil euros. La parte demandada se opone a la reclamación de la actora, negando que haya existido ningún tipo de violación de derechos fundamentales, pues si bien es cierto que parte de los hechos que relata la actora son ciertos, sin embargo, ello no implica la violación de los derechos denunciados, oponiéndose igualmente al importe de la indemnización reclamada.

SEGUNDO.-El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, lleva implícito que el trabajador no pueda resultar perjudicado por el ejercicio de las acciones legales que le asistan como consecuencia del contrato de trabajo. Por otro lado, el derecho fundamental a la integridad física y moral que ampara de forma autónoma el artículo 15 de la Constitución, en relación al cual, la doctrina constitucional, entre otras las sentencias 160/07 de 2 de julio y 62/07 de 27 de marzo ha puesto de relieve que su ámbito constitucionalmente garantizado protege «la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, habiendo adquirido estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya producidas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada, y, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma. Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del artículo 16 de la Constitución una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier actuación o conducta que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, sino que supone únicamente admitir que una determinada acción u omisión podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, como precisó la sentencia citada en último lugar tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por ese derecho cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la acusación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere un riesgo o peligro grave para ésta. Es este concreto derecho fundamental que también tiene un entronque y vinculación directa con la dignidad humana el que resulta agredido en los supuestos de acoso moral en el trabajo. El acoso moral debe tener siempre unos perfiles objetivos como son la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia y, al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Por tanto, tres son los elementos esenciales del acoso moral: la existencia de comportamientos hostiles hacia el trabajador; su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta); la producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo. La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing conductas tales como la persecución del trabajador mediante órdenes caprichosas, la imposición de sanciones infundadas, la asignación al trabajador de un entorno desproporcionadamente incómodo para realizar su trabajo, la encomienda de trabajos impropios de la categoría profesional o de imposible realización, la utilización selectiva de comunicaciones para reprender o amonestar sin motivo, el establecimiento de diferencias de trato (determinados controles selectivos, desigualdad remunerativa, satisfacer el salario con un retraso injustificado), la modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no han sido acreditados, la modificación arbitraria y sin sentido del sistema de organización del trabajo, la denegación injustificada de las fechas de disfrute de vacaciones pretendidas, la intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, el llevar a cabo amonestaciones frecuentes, proferir expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador con ánimo de dañar la consideración del mismo, el realizar comentarios desfavorables a terceros ante el trabajador, la alteración de las funciones atribuidas al trabajador, la congelación del salario, la denegación injustificada de permisos, el cambio de horario injustificado, el trato laboral despectivo y degradante, el hostigamiento empresarial y de sus compañeros, el menoscabo de la intimidad o dignidad con finalidad discriminatoria, etc. No toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en su consecuencia, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'. Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso. Por otro lado, tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de noviembre de 2.015, encontrándonos ante un proceso en el que se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, la parte actora tiene que aportar indicios suficientes para que opere el mecanismo inversor de la carga de la prueba y también lo es que quien invoca el acoso debe acreditar las prácticas ofensivas en las que fundamente su pretensión, pues como quiera que se está analizando una agresión a la integridad física o moral de la persona y puesto que el artículo 15 de la Constitución Española contempla la integridad personal como un bien que ya posee el ciudadano por sí mismo, resulta que de lo que se le protege es de los ataques exteriores que contra la misma se puedan producir, y por tanto ello exige necesariamente acreditar al menos la existencia de esos atentados producidos en el contexto de esa relación, con lo que el debate se ha centrar no en determinar si una conducta o medida es razonable, sino en la existencia misma de la agresión, de suerte que no basta con aportar indicios sino que hay que demostrar el hecho cierto del acoso y en este sentido el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/01 ha declarado que '... sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de hechos físicos ...'.

CUARTO.-Y, partiendo de esa definición de acoso y atendiendo a la prueba practicada en el plenario, no cabe concluir que la actora esté siendo objeto de acoso por parte de la empresa, no existiendo más que una situación conflictiva entre ambas partes, pero no existiendo ese ánimo empresarial de hostigar a la trabajadora y hacerle el vacío con la intención de que abandone su puesto de trabajo, ni tampoco existe esa violación de la garantía de indemnidad que se denuncia. Deben examinarse de forma individualizada cada uno de los hechos que, según la trabajadora, constituyen el acoso y violación denunciada, señalando que, a la vista de la prueba documental y testifical, ni siquiera constituyen indicios de esa violación de derechos fundamentales.

Hemos de señalar, en primer lugar, que en conclusiones, la parte actora manifiesta que ese hostigamiento comenzó tras formular denuncia ante la Inspección de trabajo para que se le facilitase el contrato de trabajo que no le había sido entregado, siendo a partir de ese momento cuando la empresa comenzó a realizar modificaciones en su relación laboral que le obligó a acudir a los Juzgados de lo Social. Esa afirmación no se recoge en ningún lugar de la demanda, por lo que hasta podría tener la consideración de una modificación sustancial de la misma, pero, aun cuando se admita tal afirmación, la misma no aparece ratificada por la prueba documental practicada. Se aporta un escrito presentado ante la Inspección de trabajo pero no por la demandante, sino por su compañero Santiago, en el que solicita que se entregue a la actora copia de un documento que figura en un expediente que se sigue por una denuncia por él formulada, y que se concreta en el Acuerdo de 25 de noviembre de 2.016. Pues bien, ese escrito se presenta en diciembre del año 2.018, cuando los hechos que se narran como constitutivos de acoso habían ocurrido ya con anterioridad, así en cuanto al no abono de los servicios discrecionales consta un escrito presentado por la actora en octubre de 2.017 y en cuanto al cambio de las rutas se había producido en abril del año 2.018, por tanto, con mucha antelación a la solicitud de ese Acuerdo. Pero es que, además, tampoco puede admitirse que se trate de un documento que la actora no poseyese, pues no se trata del contrato inicial sino de un acuerdo alcanzado con posterioridad entre la actora y la empresa, en el que, tal como consta en el mismo, ambas partes actúan asesoradas por sus letrados, por lo que resulta ilógico considerar que, con esa intervención letrada, no se haya facilitado copia a la trabajadora o a su letrado. Por tanto, no puede ser ese escrito la causa del acoso que relata la demandante.

Y, entrando en los hechos concretos que se señalan en la demanda, y siguiendo el mismo orden que recoge el hecho segundo de la demanda, alega la trabajadora que se ha visto obligada a realizar rutas que no eran las convenidas y acudir a la jurisdicción social para que se le diese la razón. Efectivamente, es cierto que la actora realizaba inicialmente servicios escolares, como quedó plasmado en el Acuerdo de noviembre de 2.016 y también lo es que la empresa, siguiendo el sistema habitual de comunicación verbal de los cambios en las rutas, así lo declara tanto Violeta como Borja, le comunicó un cambio en la ruta, pasando a desempeñar el CAI Salinas, comunicación que, a su petición, se le entregó por escrito en el mes de abril del año 2.018. La actora realizó esa ruta sin que conste la existencia de discrepancia, volviendo a ser llamada para realizar la misma en el mes de septiembre de 2.018, cuando vuelve a figurar de alta en la empresa, siendo en el mes de diciembre cuando presenta denuncia ante la Inspección, acto de conciliación y, posteriormente, demanda judicial impugnando ese cambio, que, finalmente, se declaró que no era ajustado a derecho pues no se había acreditado las causas que justificaron ese cambio. Ahora bien, el hecho de que se modifique esa ruta e, incluso, que sea preciso accionar judicialmente, no supone un acoso como pretende la actora, pues esos cambios se realizaron no sólo a la demandante, sino que también otros trabajadores ven cambiadas las rutas, se trató de un único cambio, para realizar un servicio distinto, no de un cambio arbitrario y caprichoso frecuente. Nos encontramos ante un supuesto de un típico conflicto laboral entre la empresa y el trabajador pero sin ninguna violación de derechos fundamentales.

En segundo lugar, se alega que tuvo que renunciar a los servicios discrecionales porque no se los pagaban. Tampoco puede admitirse esa interpretación. De las propias nóminas que aporta la trabajadora se desprende que sí que le eran retribuidos, pero como horas complementarias. La actora, tal como ya solicitó en el año 2.017, pretendía que esos servicios discrecionales se le abonasen conforme al convenio colectivo, distinguiendo entre horas de trabajo efectivo, horas de espera y horas nocturnas, y, posteriormente, en fecha no determinada, que se le abonasen como horas extras. Sin embargo, la actora había firmado un acuerdo con su empresa en el que expresamente mantenía lo relativo a los servicios discrecionales contenido en el último contrato firmado, y en éste se regulaba expresamente que en caso de tener jornada partida se abonarían como horas complementarias, que era lo que hacía la empresa. Por tanto, no existe ningún acto por parte de la empresa encaminado a perjudicar u hostigar a la actora, sino simplemente el cumplimiento del acuerdo que ambas partes habían alcanzado, además, como se señaló, debidamente asesorada por su letrado. Consta, además, pues así lo ratifican los dos testigos a que antes se hizo mención, que la empresa abona los servicios discrecionales a todos los trabajadores en las mismas condiciones, de forma que si tienen un contrato a tiempo parcial, se trata como horas complementarias, para aumentar el número de horas trabajadoras y, por el contrario, si la jornada es a tiempo completo, se abonan como horas extraordinarias. Por tanto, si bien la actora podría haber reclamado esos importes si consideraba que el acuerdo no era ajustado a derecho, volvemos a encontrarnos ante un conflicto laboral entre las partes, pero no ante un comportamiento del empresario encaminado a perjudicar a la trabajadora.

Se alega, en tercer lugar, que se intentó quitarle la antigüedad y fijarla para el año 2.018, alegación que evidentemente se trata de un error. La actora, ya desde el año 2.016 tiene reconocida una antigüedad del año 2.005.

En cuarto lugar, mantiene que se le negaron las vacaciones que le correspondían, se le daba de baja antes de la finalización del curso escolar según el calendario oficial y se la colocaba en situación de desempleo hasta el mes de septiembre. Esta afirmación dista de lo acreditado en el acto del juicio, pues no se ha realizado prueba alguna de que se haya cursado la baja de la trabajadora antes de finalizar el curso escolar. Lo probado, en relación con la reclamación judicial de las vacaciones, es que la empresa en el mes de mayo de 2.019 manifiesta a la actora que comunique los días que pretende disfrutar las vacaciones para organizar el trabajo con el resto de los compañeros. La demandante manifestó que no está de acuerdo y ante nuevo requerimiento de la empresa para que concrete las vacaciones para conciliarlas con el resto de personal, se limita a comunicar que la actividad laboral coincidirá con los periodos escolares y advirtiendo del ejercicio de acciones judiciales, interponiendo la demanda inmediatamente. Es evidente que no existe ninguna negativa de la empresa de conceder las vacaciones, pues hasta en tres ocasiones se le concedió la posibilidad de solicitar los días, sino que fue la actora la que voluntariamente acudió a la vía judicial, sin que, además, fuese preciso pronunciamiento pues ya había comenzado a disfrutarlas en el periodo que la actora pretendía. Pero es que, además, la actuación de la empresa fue correcta, pues en ese momento en que le solicita que fije los días que solicita de vacaciones, la actora no se encontraba realizando el servicio de escolares, pues aun cuando se hubiese formulado la demanda, la sentencia no recayó hasta el mes de noviembre de 2.019, por lo que era evidente que no podía concederse las vacaciones ordinarias correspondientes al transporte escolar, pues la ruta CAI no tenía los mismos descansos que el transporte escolar, por lo que era necesario que la trabajadora señalase los días de disfrute para realizar el calendario vacacional.

Alega, en quinto lugar, que se le notificó un despido encubierto, obligándola a acudir a la Umac. Efectivamente, el día 1 de junio de 2.020 la empresa le entrega una comunicación en la que se señala que el día 18 de junio se extingue el contrato temporal que tenían suscrito. Cierto es, como señala la actora, que con una rapidez extrema, pues la extinción no se producía hasta el día 18, el día 10 de junio ya presenta papeleta de conciliación reclamando contra el despido de que fue objeto. Sin embargo, consta que la baja en la Tesorería general de la seguridad social ya fue correcta, por pase a inactividad de trabajadores fijos discontinuos. Además, el día 18 de junio, una vez que la empresa constató el error en que había incurrido, pues así declara Violeta que se equivocaron al buscar el modelo de pase a inactividad, le remitió un burofax en el que se comunicaba el error padecido y se señalaba que no existía extinción alguna, por lo que en ningún momento existió un despido encubierto como mantiene la trabajadora. Pero, lo que es más importante, este error no afectó sólo a la actora, sino que todos los trabajados fijos discontinuos de la empresa se vieron en la misma situación, como se deprende de los burofax que aporta la actora, remitido a cada uno de ellos, con idéntica comunicación, por lo que tampoco se trató de ningún acto en perjuicio de la demandante.

Señala, en sexto lugar, que en el concurso de acreedores, la empresa envió al administrador concursal una propuesta de cesión de la unidad productiva a la que se encontraba adscrita la demandante y conscientemente no se la incluye para impedir que se la subrogue, lo que lo obligó a presentar un incidente concursal. De todos los comportamientos imputados a la empresa como constitutivos de acoso o de represalia sí que éste, en principio, podría constituir un indicio suficiente. Acredita la demandante que hubo de personarse en el procedimiento concursal y formular un incidente, pues no había sido incluida como trabajadora a subrogar en la cesión de la unidad productiva, a diferencia de sus otros dos compañeros. Sin embargo, ese indicio queda desvirtuado con la prueba practicada por la demandada. Y ello porque consta que no fue la empresa concursada la que intervino en las negociaciones, sino que fue la empresa que pretendía adquirir la unidad productiva la que formuló una oferta que remitió al administrador concursal. En esa oferta se recogía que con la cesión de esas líneas de transporte se comprometía a adquirir los medios materiales adscritos a las misma, que eran tres autobuses y a los otros dos trabajadores adscritos al servicio, que eran Santiago y Victorino, sin hacer ninguna mención en relación con la trabajadora actora. Cuando se solicitó la autorización al consorcio de transporte para esa cesión, con carácter previo se requirió que se aportase justificación relativa a los contratos laborales y una certificación relativa a la subrogación del personal, por lo que la empresa demandada comunicó a la empresa que había efectuado la oferta, Martin, que ella aportase el contrato del trabajador que aportaba para realizar esas rutas, pues la oferta había quedado limitada a dos trabajadores al tener personal disponible la nueva empresa para realizar el servicio, siendo autorizada la cesión en tales términos por el consorcio, de ahí que se solicitase la autorización al Juez mercantil para la cesión de la unidad productiva. Cierto es que ello suponía un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, pero también lo es que no existe dato alguno que pruebe que haya sido la empresa demandada la que haya influido en la adjudicataria para que no subrogara a la trabajadora. La prueba documental muestra que la oferta la realizó personalmente Martin y que se dirigió al administrador concursal, no a la empresa, por lo que no existiendo prueba alguna de que haya intervenido la empresa demandada en esa actuación, tampoco nos encontramos ante un indicio válido. Y si bien es cierto que se obligó a la actora a personarse en el concurso para oponerse a esa cesión, una vez que constó esa oposición, la persona que había efectuado la oferta aceptó subrogar también a la trabajadora, no existiendo oposición en el incidente, acordándose, finalmente, subrogar también a la trabajadora por el nuevo adquirente de la unidad productiva, por lo que sus derechos quedaron salvaguardados. Debe tenerse en cuenta, además, que según declara el representante de los trabajadores, no fue el único caso en el que ocurrió esta situación, de falta de subrogación de un trabajador por el nuevo adquirente, y así refiere que ocurrió con la cesión de otra línea a Autocares Mariano en la que no se subrogaba a Juan Ramón, si bien en ese caso la situación fue distinta, pues ante la negativa del adquirente a esa subrogación se alcanzó un acuerdo con el trabajador. Por tanto, ni consta la intervención de la empresa en estos hechos, pues aceptar la subrogación depende de un tercero, ni fue el único caso que ocurrió en la empresa.

Y, finalmente, señala que en el mes de marzo de 2.021 se le obligó a realizar un servicio a Lada cuando una compañera había dado positivo en Covid y el rastreador había llamado para que guardara cuarentena hasta que se hiciese la PCR y diese negativo, llamándola posteriormente para que paralizase el vehículo porque iban a enviar a otro compañero a recogerlo. Tampoco en este caso los hechos son como relata la trabajadora y, por tanto, tampoco nos encontramos ante un indicio suficiente. De la prueba documental que aporta la empresa, en concreto los correos electrónicos, se demuestra que el día 16 de marzo la cuidadora del autobús fue avisada a primera hora de la mañana de que había sido positivo en Covid. Tras comunicarlo a la empresa, ésta lo pone en conocimiento de la Mutua y facilita los nombres de los dos trabajadores que han tenido contacto con ella y sus teléfonos. Esa actuación es correcta pues, atendiendo al protocolo, para poder determinar si es preciso guardar cuarentena y realizar las pruebas oportunas es preciso tener la condición de contacto estrecho, condición que no depende únicamente de haber coincidido en un mismo lugar, sino que concurre cuando se ha coincidido en el mismo lugar, sin guardar la distancia de seguridad, durante más de quince minutos y sin utilizar las medidas de protección oportunas, por lo que debe ser el médico de la mutua o del servicio de prevención de riesgos laborales el que determine si concurre esa condición de contacto estrecho o no. En este caso, consta que la Mutua intentó ponerse en contacto con la trabajadora en varias ocasiones, sin conseguirlo, pues no respondía al teléfono. No fue hasta el mediodía, cuando en el servicio del colegio Gonzalo, la administrativa de la empresa habla con la trabajara y le comunica que están intentando ponerse en contacto con ella en la mutua y no lo logran, respondiendo la trabajadora que el teléfono no le funciona correctamente. Al ver llamadas perdidas de la mutua es cuando llama a ésta y le comunican que la volverán a llamar con lo que determine el médico. Cuando el médico determina que cumple los requisitos de contacto estrecho, y lo comunica a la empresa, es cuando ésta llama a la actora para que regrese a la base, lo que ocurre cuando ya había llegado a Lada según se desprende de su parte de trabajo, volviendo nuevamente a la base, a donde llegó a las 15,14 horas. Por tanto, en ningún momento la empresa le obligó a trabajar cuando debía guardar cuarentena, pues consta que no es hasta las 14,37 horas cuando la técnico de la Mutua comunica a la administrativa de la empresa que los dos trabajadores son contacto estrecho y que deben guardar aislamiento diez días, lo que previamente se había comunicado a la responsable de la empresa, momento en que se la llama para que deje de trabajar.

En definitiva, si bien es cierto que existieron conflictos puntuales entre las partes, algunos de ellos que finalizaron en el Juzgado, sin embargo no se ha acreditado la existencia de un comportamiento de la empresa, reiterado y repetido en el tiempo, tendente a hostigar a la trabajadora para que abandone su puesto, ni tampoco que la actuación de la empresa haya venido motivada por las reclamaciones judiciales de la trabajadora. Por tanto, no habiéndose violado ninguno de los derechos fundamentales señalados, la demanda se desestima en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Eulalia contra la empresa Transportes Recollo S.A. y el administrador concursal D. Arsenio absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0522/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0522/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.