Sentencia Social Nº 3490/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 860/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 860/07 (L), sent. 3490 /07

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3490 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , representado por el Sr. Letrado D. David Díaz Zaforas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 551/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ISLANTILLA OASIS HOTEL S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 16 de noviembre de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión de despido declarándolo procedente convalidando la extinción contractual.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios como Director por cuenta y bajo la dependencia de la hoy demandada con una antigüedad de 01-02-01, contrato de trabajo al folio 298 e Informe de Vida Laboral al folio 69 y un salario, según contrato, de 571.684 pesetas brutas mensuales y reconocido último, por todos los conceptos y a efectos de despido, de 177,69 €/día.

SEGUNDO.- Con fecha y efectos del 04.07.06, la empresa le comunicó al actor su despido disciplinario mediante carta, que aportada por el actor consta a los folios 154 -157, figurando en el reverso de este último los números de teléfono móvil y fijo del Letrado del mismo anotados a lápiz.

TERCERO.- Entre los meses de Mayo y Junio de 2.006, el actor realizó compras a Arance Huelva S.A. en nombre de lslantilla Oasis S.A. y destinadas a "Club Náutico Vera de Mar", que ninguna relación tiene con la anterior, por importe de más de 6.000€, a los folios 22 y ss., que aún cuando finalmente no fueron cargadas a la demandada, sí que fueron descontadas de su línea de crédito con dicho proveedor, lo que no fue conocido por la demandada hasta que se recibió en el Hotel una de las facturas, habiendo utilizado el actor papel de membrete del Hotel y firmado como Director del mismo, para comunicar a Arance que los pedidos con entrega en el Club Vera de Mar, fueran facturados a nombre de Aitanacachetona S.L., de la que es administrador único el actor y cuyo objeto social es "explotación de negocios dedicados al ocio y hostelería", al folio 356

CUARTO.- Aparte la anterior, el actor es socio de otras mercantiles como Infante Lagares SL, junto con los Sres. Cesar e Luis Pablo , quien a su vez es socio de Especialidades Culinarias SL y administrador único de Distribuciones Joaquín Infante SL; siendo además el Sr. Cesar titular de la empresa Elaborados Toscano SL, a los folios 356 y ss., siendo las dos últimas empresas proveedoras del Hotel, con exclusividad, ordenada por el actor, en sus productos

QUINTO.- Con fecha 26.05.06, el actor adquirió un teléfono-fax con contestador a cargo y cuenta del Hotel, al folio 333, que fue instalado en su despacho y desde el que realizaba todos sus contactos personales relacionados con el citado restaurante.

SEXTO.- Durante el mes de Junio de 2.006 y en diversas ocasiones, durante horario normal de trabajo y con total desconocimiento de la demandada, el actor se ausentó de su puesto, bien sólo o bien en compañía de los Jefes de Compra y/o de Mantenimiento del Hotel Informe de detectives a los folios 385 y ss.., para realizar trabajos en el restaurante del Club Vera de Mar, empleando los mismos sus contactos e incluso personal del Hotel en esos trabajos, en la creencia de que era el propio Hotel el que abriría dicho restaurante.

SÉPTIMO.- Con fecha 30.05.06, el entonces Presidente del Club Vera de Mar, Sr. Carlos Antonio , envía a los socios del mismo, carta informándoles del estado en que han dejado el local dedicado a restaurante los últimos concesionarios del mismo y comunicándoles que este ha sido contratado "con el director del Hotel Oasis de Isla Antilla", con la condición de reservar a los socios del Club la zona donde está la barra del bar, el comedor ubicado en dicha zona y su terraza anexa en los meses de Julio y Agosto, al folio 371, reconocido por su autor en el acto de la vista. No obstante ello, se elaboró y distribuyó publicidad ofreciendo al publico en general los distintos restaurantes y terrazas del Club Vera Mar, para comidas de empresa y celebraciones, así como un "menú ejecutivo" al precio especial de 12€, ofreciendo descuentos del 10% a los portadores del folleto publicitario, al folio 384, habiendo accedido el detective al Club y al restaurante, sin que se le pusiera ninguna traba para ello, el día 24.08.06, habiendo realizado una consumición cuyo ticket consta al folio 383.

OCTAVO.- El actor guardaba copia del Menú del restaurante del Club Vera de Mar, de las condiciones del contrato con dicho Club y de los gastos hechos en el mismo, en el ordenador personal de su despacho en el Hotel, al folio 373 y ss.

NOVENO.- El actor firmó finiquito y hojas de salario y liquidación fechadas el día 04.07.06, a los folios 352 y ss, y cobro el pagaré librado por el Hotel a 14.07.06, al folio 351, no contradicho.

DÉCIMO.- El mismo día 04.07.06, fue despedido el hijo del actor, que también trabajaba en el Hotel.

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo alguno.

DUODÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC, mediante demanda de fecha 01.08.06, dándose esta por celebrada sin avenencia el día 14.08.06, al folio 10."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa del hecho probado primero a fin de que se fijen fecha de antigüedad y cuantía de salario distintas a las que obran en tal hecho, y denunciando la infracción, de los arts. 1265, 1267 y 1268 CC , del art. 55 ET , y del art. 26 ET , argumentando que el suscribir un finiquito no supone una renuncia de derechos, que la carta de despido es vaga e imprecisa, que se aplique la teoría gradualista de las sanciones, y que no hubo competencia desleal, y que el salario a efectos del despido es de 340,04€/día.

SEGUNDO.- El recurrente al amparo del ap. b) del art. 191 LPL pretende la modificación del HP 1º para que quede con la siguiente redacción literal:

"El actor ha venido prestando sus servicios como Director por cuenta ajena y bajo la dependencia de la hoy demandada con una antigüedad de 13 de junio de 1993 según documentos 1 y 2 aportados por la parte Actora y un salario, según el ultimo contrato suscrito, y reconocido último, por todos los conceptos y a efectos del despido, 349,66€."

La novación fáctica respecto a la antigüedad se apoya en los documentos de los f. 66 a 69, vida laboral del Actor, en los f. 70, 71, carta de fecha 10 de agosto de 2001 del Director Corporativo de Recursos Humanos del Grupo Dª Elsa en la que, al notificarle su transferencia al Hotel Oasis Islantilla, se le reconoce una antigüedad de fecha 13 de junio de 1993, y en lo explicitado en el F. D. 1º "No contradice la demandada la afirmación de que el actor hubiese trabajado antes del año 2001 para otras empresas del Grupo Oasis"

Respecto a la novación del salario regulador de la indemnización por despido, se apoya en la prueba documental de los f. 72 a 78, nóminas del actor correspondientes a los meses dejulio de 2005, y febrero, marzo, abril, mayo y junio de impugnadode 2006; f. 79 y 80 cuadro elaborado por el actor del plan de retribución variable del actor correspondiente al año 2006; f. 81 a 101 pagos percibidos por el actor fuera de nómina; f 101 y 102, valoración del vehículo de empresa del actor.

La Sala no puede acceder a la novación fáctica pretendida ya que incumple las exigencias para su éxito, a saber: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico en cuanto a la antigüedad del actor y el salario a efectos de despido, ya que los mismos no se basan en documentos indubitados y de los que de forma patente, clara y directa se vislumbre el error en la valoración del medio de prueba, sino que son documentos de parte que en pueden ser interpretados se hace por el actor de forma subjetiva o como hace el impugnante, de ahí su nula eficacia revisoria.

Así en cuanto a la antigüedad la Juez de instancia entiende que es la de fecha 1-02-01 ya que de la vida laboral no se extrae que haya trabajado para la demandada, antes al contrario, consta la fecha en la que comienza a trabajar para la demandada. Siendo la alegación respecto de un denominado Grupo Oasis nueva, ya que no obra tal hecho en la demanda, siendo solo demandada la empresa Islantilla Oasis Hotel S.A. Los documentos que constan en los f. 70 y 71 son documentos que no han sido ratificados en sede judicial por Dña. Elsa . De los autos se desprende que el recurrente, no propuso como prueba la ratificación de la firmante de la carta mencionada y que consta a los f. 70 y 71. Es decir de dichos documentos no se puede inferir de forma patente, clara y directa la antigüedad del hoy recurrente.

Sostenemos idéntico criterio respecto al salario regulador, y así por la parte actora pretende la modificación del hecho probado primero sobre una serie de documentos traídos al procedimiento pero que en modo alguno acreditan lo pretendido. De esta forma de los documentos 72 a 78 únicamente se puede extraer el salario a efectos de despido consignado por la Magistrada de instancia. En cuanto a los documentos 81 a 101 y 101 y 102 se vuelven a señalar documentos aportados por la propia parte actora, confeccionados por ella misma y que en absoluto son indubitados. Al respecto debemos señalar que por el recurrente se pretende la modificación de un hecho probado sobre la base de unos documentos privados que en modo alguno han sido reconocidos por la demandada y cuyo valor probatorio es nulo como documental privada que no ha sido ratificada en el acto de juicio, además de pretender derivarlo la parte recurrente de documentos que no son aptos para la modificación pretendida en el recurso extraordinario de suplicación, por tratarse de documental privada dubitada.

Respecto a la validez como prueba de los correos electrónicos aportados por el actor al acto de juicio como prueba documental, de los que en la sentencia literalmente se establece por la Magistrada-Juez lo siguiente respeto de los mismos: "... no pudiendo da validez alguna a los correos electrónicos aportados por el actor a los folios 83 y 86 y siguientes, en los que además ninguno de sus corresponsales, sino el mismo menciona nada concreto respecto a bonos u otro tupo de ingresos hechos por la demanda" Es decir la Juez de instancia no inadmite como prueba documental los correos electrónicos aportados por el actor, los mismos son admitidos como pruebas, pero se descarta el valor probatorio de ellos ya que han sido enviados por el mismo Sr. Eloy a otras personas que supuestamente (un tal Sr. Alejandro ) tenían relación con la empresa demandada. Por tanto la Juez no los inadmite como prueba por ser correros electrónicos, sino que no les da valor probatorio por ser dubitados, siendo por tanto superflua la argumentación sobre ellos, pues tales documentos son descartados por el nulo valor probatorio intrínseco de los mismos. Parece lógico dicho descarte ya que obviamente poco valor puede tener un documento confeccionado por la propia parte que alude a un supuesto salario, ya que fácilmente se podría entonces aportar a los procedimientos judiciales correos electrónicos en los que el proponente de la prueba documental manifestase cualquier cosa a su favor y luego pretendiese que dicha manifestación tuviese fuerza frente a terceros por el simple hecho de haber sido enviada por correo electrónico a otra persona.

El documento privado de los f. 101 y 102 por el cual se pretende modificar el hecho probado relativo al salario del actor, se corresponden con la impresión de una pagina web de vehículos de alquiler de las Palmas de Gran Canaria. De dicho documento se pretende en vía revisoria obtener la consecuencia de la valoración de un supuesto vehículo de empresa del actor a efectos de incrementar el salario de despido. En primer lugar dicho vehículo quedo acreditado en el juicio oral que era un vehículo al servicio de la empresa y que podía ser utilizado por cualquier empleado tal y como consta en la sentencia ahora recurrida.

Por último y a mayor abundamiento de lo ya manifestado en cuanto al supuesto salario variable del hoy actor ascendente a 16.909,20 € nos remitimos a lo argumentado anteriormente y que es plenamente aplicable a la modificación solicitada ya que dicha documental, la de los f. 79 y 80, fue negada por la parte demandada, es un documento privado confeccionado por el actor mediante una hoja de cálculo y cuyo valor probatorio es nulo por dubitado y así valorado. Pero es más el citado documento que consta en los f. 79 y 80 no tiene rúbrica o firma alguna ni ningún tipo de signo externo que determine que ha sido emitido por la demandada y que pudiera dar lugar a su valoración. En relación a los documentos privados y su valor probatorio inter partes nos remitimos a la STS de 12 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/261504 ) : los documentos de parte carecen de fehaciencia y de virtualidad revisoria en el ámbito de los recursos extraordinarios.

TERCERO.- Con amparo del ap. c) del art. 191 LPL el recurrente denuncia, ad cautelam (sic), la infracción de los arts. 1265, 1267 y 1268 CC .

La Sala rechaza este motivo del recurso por error en su formulación, al margen de toda técnica suplicatoria. El recurso de suplicación no se da contra los argumentos mas o menos acertados que se empleen en la fundamentación de la sentencia combatida, sino contra la parte dispositiva de la misma. Aquí la sentencia recurrida se pronuncia sobre el despido, y lo declara improcedente sin que aprecie la existencia de una falta de acción, único supuesto en el que cabría la denuncia formulada.

CUARTO.- Con amparo en el ap. c) del art. 191 LPL denuncia el recurrente la infracción del art. 55 ET , para bajo tal formula denunciar que la carta de despido es vaga e imprecisa, que se aplique la teoría gradualista de las sanciones, y que no hubo competencia desleal.

1.El recurrente en el presente motivo revisor intenta demostrar que la carta de despido enviada al actor no cumple los requisitos del artículo 55 del E.T . en cuanto a la determinación de los hechos que motivan el despido sufrido por el actor. De esta forma se cita los requisitos que la jurisprudencia ha entendido que debe reunir una carta de despido para cumplir lo preceptuado por el artículo citado.

Una de las finalidades principales de la carta de despido ex art. 55.1 ET es que el trabajador tenga perfecto conocimiento de los cargos imputados y pueda defenderse adecuadamente de los mismos, lo que obliga necesariamente a que contenga una indicación clara y concreta de dichas imputaciones, ya que de no ser así, se produce la improcedencia del despido por razones formales. Por consiguiente, la valoración de si la carta de despido cumple el requisito de motivación de hechos de manera suficiente constituye uno de los temas más conflictivos en la jurisprudencia y la doctrina judicial, pues se trata de una calificación jurídica que debe tener en cuenta un gran número de circunstancias, tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización del trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada. A este efecto, reconoce al juez de instancia un gran margen de apreciación de la suficiencia de los hechos, aunque ello no impide de ningún modo la revisión ante el Tribunal Superior (STS 22-2-93, RJ 1266 ).

Aunque no se exige una descripción pormenorizada de los hechos que motivan el despido, la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales su alcance, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Esta finalidad no se cumple cuando la comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa y atentan al principio de igualdad de partes, pues esa ambigüedad constituye, en definitiva, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (SSTS 3-10-88, RJ 7507; 22-2-93, RJ 1266; 28-4-97, RJ 3584; 18-1-00, RJ 1059 ).

Y así expuestos los requisitos que se exigen a la carta de despido, analizamos en concreto su concurrencia, o no:

-Proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco, de los hechos que se /e imputan. La parte actora aporto documentos y testigos para contrarrestar lo expresado en la carta de despido, por tanto este requisito ha sido cumplido pues el actor tiene conocimiento de todos los hechos que se le imputan, tanto que despliega prueba sobre ellos.

-El trabajador debe estar en posición de impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Este requisito se cumple ya que el actor ha aportado abundantes documentos y ha propuesto varias testificales.

-No son admisibles imputaciones genéricas, o cuando no se hace constar la fecha de los incumplimientos. Constan en las actuaciones aportadas por el actor los albaranes y facturas de la empresa Arance Huelva, S.A. que se citaban en la carta de despido, por tanto ninguna inconcreción temporal ha habido. En cuanto a las ausencias al puesto de trabajo constan en la carta de despido día, fecha y hora de la ausencia, es decir existe cumplimiento del requisito jusriprudencial expuesto.

-La ambigüedad de la carta no puede suponer una posición de ventaja para el demandado en el proceso laboral. De la lectura de la carta de despido, en la que hay 11 imputaciones culposas, son claras, directas y sin ambigüedades, dejando señalados nombres, datos, fechas y demás circunstancias.

Concluimos que ninguna infracción se ha producido sino todo lo contrario, el actor ha contado con imputaciones precisas, tanto que le ha llevado a desplegar una prueba documental en descargo de 104 folios, mas otros medios de prueba, lo que hace preciso recordar que un recurso de suplicación es algo más que la cita reiterada de jurisprudencia que no es aplicable al supuesto enjuiciado.

2.Respecto a aplicar la teoría gradualista de las sanciones.

Los incumplimientos del trabajador, para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta. Se ha de aplicar, por tanto, la teoría gradualista atendiendo a las circunstancias concretas del caso, como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (SSTS 12-2-90, RJ 1111; 28-2-90, RJ 1248; 6-4-90, RJ 3121; 16-5-91, RJ 4171; 2-4-92, RJ 2590; STSJ Navarra 17-4-98, AS 1679 ).

En cuanto al la señalada teoría gradualista aplicables a las sanciones cita el recurrente unos hechos que no han quedado probados y que por tanto son superfluos en el presente motivo del recurso. Así se expresa, que el Sr. Eloy fue nombrado dos veces ejecutivo del año, y que tenía una antigüedad en la empresa de 16 años. Pero en cuanto a la teoría gradualista indicar en primer lugar que no ha habido solo un incumplimiento grave y culposo sino varios incumplimientos graves y culposos y todos ellos individualmente considerados serían suficientes para proceder al despido del actor. En cuanto a la aplicación del despido como sanción máxima señalar que dado los graves y dolosos incumplimientos acreditados es la parte demandada la que tiene el poder disciplinario para imponer la sanción que legalmente está autorizada y que le habilita al empresario para extinguir el contrato. Si la conducta imputada al trabajador resulta probada y la misma se adecua a la descripción de las faltas muy graves que se recogen en el cuadro sancionador aplicable al caso, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones; cuando esa norma prevé, al lado del despido, otras sanciones posibles, el órgano judicial ha de respetar la decisión empresarial en favor del despido, sin que pueda sustituir la sanción de despido, para la que el empresario tenía habilitación legal suficiente, por otra distinta entre las previstas por la norma (STS 11-10-93, RJ 9065 ). En nuestro caso cabría aplicar la doctrina gradualista cuando por ejemplo aunque se trabajó en empresas de la competencia, se trató de actividades muy esporádicas (STSJ Asturias 19-4-96, AS 1254) o se hubiera realizado un uso esporádico de medios de trabajo de la empresa para uso propio (STSJ Madrid 26-1-01, AS 923) o realizar una tarea como favor sin contraprestación económica, una única vez y sin que la otra parte fuese potencial cliente de su empresa (STSJ La Rioja 17-2-00, AS 1128), circunstancias que aquí no concurren pues los hechos probados denotan de forma clara como el actor ha faltado a su puesto de trabajo, utilizado personal del Hotel e influencias en su propio beneficio y ha trasgredido la buena fe contractual, hecho este que se ve agravado por el puesto que ocupa en el Hotel: el director. Por tanto en modo alguno puede ser traída al presente asunto la referida teoría gradualista, al no concurrir las circunstancias expuestas para que fuera aplicada.

3.Respecto a la existencia de competencia desleal, que son las concretas imputaciones realizadas en la carta de despido, nos remitimos a lo argumentado en la sentencia recurrida y así:

a) Respecto al Proveedor Arance: Por el recurrente se pretende que las imputaciones efectuadas respecto a la entidad Arance Huelva, S.A. carecen de trascendencia. A este respecto consta como hecho probado y no atacado que el actor entre los meses de Mayo y Junio de 2006, realizó compras a Arance Huelva, S.A. en nombre de Islantilla Hotel, a efectos de beneficiarse de los precios que la referida mercantil cobraba ala demandada, sin que conste autorización alguna para ello. Es más las referidas compras iban destinadas a un restaurante que el actor estaba preparando en la misma localidad, en un Club denominado Vera del Mar, en que se ubicaba el Hotel Islantilla, es decir en clara competencia con la empresa empleadora. Dicha actuación como consta en el referido hecho probado tercero no fue puesta en conocimiento de la entidad ahora recurrida por el actor sino una vez que la demandada descubrió la situación. Todo ello no es imputable a un mero olvido u error del actor, sino a un plan preconcebido a efectos de beneficiarse económicamente de la reputación y prestigio de la demandada, dicha actuación no puede ser considerada más que como clara trasgresión de la buena fe además de ser también definida como actos encaminados a ejercer competencia desleal. Igualmente se hace constar que creaba un grave perjuicio ya que al tener un limite para compras a plazo en dicha empresa, si los utilizaba el Sr. Eloy en su propio provecho, agotaba los limites de la empresa Islantilla Oasis.

b) Respecto a las ausencias del puesto de trabajo: El recurrente argumenta a partir de un supuesto horario laboral flexible para concluir en que se le exonere de cualquier acción realizada en su tiempo aunque las mismas vayan en claro perjuicio de la empresa demandada y encaminadas a fomentar una clara competencia contra ella. Coincide la Sala con la Magistrada aquo que por muy flexible que sea el horario de un director de Hotel no se puede argumentar que ello habilita al actor para poder dedicarse en sus horas de trabajo a montar un negocio que ejercerá franca competencia con uno de los servicios esenciales del Hotel, cual es el restaurante. Igualmente y aunque fuera flexible el horario de director de un hotel no es menos cierto que en función del cargo que ejerce debe ofrecer ejemplo y no provocar situaciones como las demostradas en el acto de juicio, donde se pudo constatar que el actor utilizó personal del hotel para su propio beneficio, obligándolos a trabajar en las instalaciones del Club Vera del Mar, a efectos de incluso ahorrarse la mano obra en el montaje del referido negocio hostelero y aprovecharse de la confusión causada entre los proveedores que pensaban que dicho negocio iba a ser gestionado directamente por el Hotel, confusión que el actor no solo no aclaraba sino que fomentaba como lo demuestra el documento que obra al f. 371 de las actuaciones donde el Presidente del Club Vera de Mar se dirige a sus socios manifestando que los servicios del restaurante han sido contratados con el director del Hotel Oasis Islantilla.

En cuanto a la supuesta tolerancia que tenía el actor para realizar dichas labores, no consta medio de prueba alguno del que inducir tal hecho y que denote que la empresa había autorizado al actor a ausentarse de su puesto de trabajo para supervisar y organizar el montaje de un nuevo restaurante que entraría en competencia con el restaurante del hotel, tampoco consta autorización para utilizar al personal del hotel para el montaje del referido restaurante, obviamente tampoco consta autorización para beneficiarse de los precios de los proveedores del hotel y en fin, no ha existido la supuesta tolerancia que se predica por el recurrente.

c) Compra de un fax instalado en el despacho del actor: En relación a la compra de útiles y herramientas por parte del actor se debe señalar que ha quedado acreditado en autos y así lo ha entendido la Juez de instancia que el actor compró una aparato de fax para su propio uso personal al margen de su labor como director del hotel donde trabajaba.

d) Participación en la Sociedad Joaquín Infante Lagares S.L: Se acreditó (HP 4º inalterado) la participación del actor de forma indirecta en las sociedades Infante Lagares, S.L., Especialidades Culinarias, S.L., Distribuciones Joaquín Infante, S.L. y Elaborados Toscazo, S.L., las cuales eran a su vez proveedores en exclusiva del Hotel por orden directa del Sr. Director, aquí el actor recurrente, ejemplo claro de trasgresión de la buen fe que deben presidir las relaciones empresa-trabajador.

e) Presunta existencia de concurrencia desleal: En cuanto a la competencia desleal y dado que por el recurrente se pretende hacer ver que no existe tal, señalar que consta en las actuaciones en el f. 384 folleto publicitario donde se alude a Sala Vip, celebraciones y fiestas es decir que no estamos ante en pretendido pequeño negocio de hostelería de carácter eminentemente estival, sino que estamos ante un restaurante de selectos menús y con entrada libre, no solo de acceso a los socios y que por ende compite con los servicios de restaurante del Hotel de la demandada. Señalar al respecto, ex arts.5.d y 21 ET que es un deber básico de los trabajadores, no concurrir con la actividad de la empresa. Y no puede efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte plena dedicación, mediante compensación económica expresa en los términos que al efecto se convengan.

Cuando no existe pacto de plena dedicación sólo está prohibido el trabajo en otras actividades que suponga concurrencia desleal, pero no todo tipo de trabajo. Así en todo caso y aunque no haya pacto alguno de plena dedicación, se prohíbe la concurrencia desleal, es decir actividades, que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúe las suyas la empresa principal, por incidir en un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes, realizándose aquéllas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa, que son conocidos por el trabajo en ésta y cuando se refieren a su sistema organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores o clientes, al poder causar un potencial perjuicio a aquélla, por alterar el juego de la libre competencia, a través de proporcionar una posición de ventaja para la segunda actividad (STS 29-3-90, RJ 2367 ).

Existen, por tanto, dos vertientes de la concurrencia desleal, que prohíbe al trabajador, tanto hacer concurrencia directa a su empresario, como colaborar con quienes se la hagan, lo que no empece el derecho del trabajador a pluriemplearse, siempre que no produzca perjuicio a su empresa o no haya pactado una cláusula de no concurrencia, siendo indiferente, por consiguiente, que el trabajo se haga por cuenta propia, para un familiar o para otro empresario.

Ha de tenerse presente, por otra parte, que la realización de trabajos en otras empresas, que se dedican a la misma actividad de la empresa principal, genera presunción iuris tantum de concurrencia desleal (STSJ Cantabria 12-12-94, AS 4885), siendo característica básica de la falta laboral de concurrencia desleal el elemento intencional por parte del trabajador, denotada por la clandestinidad de su comportamiento (STS 22-3-91, RJ 1889 ).

Con carácter general la concurrencia deviene desleal y por ello ilícita, cuando la actividad, realizada al margen de la empresa, concurra o compita con ésta, salvo que medie autorización (STSJ Galicia 18-5-95, AS 1904).Por consiguiente y ejemplificando, es motivo suficiente para convalidar el despido procedente: trabajar en el mismo ramo de seguros, que la empresa demandada (STS 20-3-91, RJ 1883 ); realización de informes técnicos para empresas de la competencia (STSJ Madrid 4-6-98, AS 5540); la realización de trabajos de la misma actividad en otra empresa fuera de horas de trabajo (STSJ Cataluña 18-5-98, AS 2766; 20- 10-00, AS 4535); prestar servicios para empresa que compite directamente con la empleadora (STSJ Castilla-La Mancha 8-6-01, AS 3613); gobernanta de hotel que colabora en la cocina de otro hotel de la competencia (STSJ Cataluña 11-10-00, AS 876/01); el no comunicar a la empresa, que se están prestando servicios para otra empresa de la competencia (STS 22-3-91, RJ 1889 ); responsable de seguros que intenta desviar agentes de seguros para empresas de la competencia (STSJ Valladolid 9-3-99, AS 1279); gerente que induce a un comercial para captar clientes para empresa de la competencia (STSJ Cataluña 11-5-00, AS 5136); participación en sociedad mercantil de la misma actividad (STSJ Cataluña 20-10-00, AS 4535); o con el mismo objeto social (STSJ Madrid 3-4-01, AS 2157); el trabajador que es socio de una empresa que incide en el mismo mercado (TSJ Cataluña 10-1-00, AS 1663); trabajador que realiza idénticos trabajos para una empresa familiar, que compite en el mismo mercado (STSJ Islas Baleares 6-3-06, AS 1882).

También se considera competencia desleal dedicarse a actividades propias durante la jornada laboral, utilizando herramientas y materiales de la empresa (STSJ Madrid 3-7-01, AS 3717).

En conclusión, y descartada la infracción de los preceptos normativos expuestos, como del art.26 ET por lo dicho en el FD 2º , concluimos en que existe concurrencia cuando se utiliza una maraña societaria dedicada a la misma actividad de la empresa, y que es causa de despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable del trabajador, a tenor de lo prevenido en el art. 54.2 b) ET la trasgresión de la buena fe contractual, trasgresión de la buena fe en la que incurrió el demandante con el proceder y conducta detallado en el relato histórico, antes transcrito tanto en los antecedentes de hecho de esta resolución, pues el art. 5 ET impone al trabajador el deber de no concurrencia con la actividad de la empresa y el actor de manera consciente y deliberada utilizó una maraña societaria para realizar actividades con igual objeto y finalidad que la demandada, buena fe exigible con mayor rigor a quienes desempeñan cargos de confianza y máxima responsabilidad que por lo mismo están obligados a no defraudarla. Confirmamos la extensa y motivada sentencia cuyos argumentos los hace suyos la Sala, y desestimamos el recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 551/06 , en los que el recurrente fue demandante contra ISLANTILLA OASIS HOTEL S.A., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.